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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione
Diritto della concorrenza UE / Abusi e settore del trasporto ferroviario – Il Tribunale dell’UE si pronuncia sulle carenze sistemiche e generalizzate dello Stato di diritto in Polonia
Con la sentenza del 9 febbraio 2022, il Tribunale dell’Unione Europea (il Tribunale) ha accolto il ricorso presentato da Sped-Pro S.A. (Sped-Pro o la ricorrente) diretto ad ottenere l’annullamento della decisione della Commissione UE (la Commissione) recante il rigetto della sua denuncia per un abuso di posizione dominante nel mercato dei servizi di trasporto ferroviario di merci in Polonia. La sentenza del Tribunale è basata, nel censurare la condotta della Commissione, sulle carenze sistemiche e generalizzate dello Stato di diritto (non solo relativamente alla disciplina antitrust) in Polonia, con una pronuncia quindi dalle forti implicazioni anche di natura politica.
Nel 2016, Sped-Pro – società con sede in Varsavia (Polonia) attiva nella prestazione di servizi di spedizione – aveva lamentato alla Commissione un presunto abuso di posizione dominante di PKP Cargo S.A. (PKP Cargo), società controllata dallo Stato polacco, a seguito del rifiuto da parte di quest’ultima di concludere con la ricorrente un contratto di cooperazione pluriennale a condizioni di mercato. Nel 2019, la Commissione aveva respinto la denuncia con la motivazione, in sostanza, che l’autorità polacca garante della concorrenza (l’Autorità) era in una posizione migliore per esaminarla. In seguito, Sped-pro ha presentato ricorso dinanzi al Tribunale deducendo tre motivi: i) la violazione del suo diritto a che il suo caso fosse trattato entro un termine ragionevole; ii) la mancata considerazione dell’interesse dell’Unione a proseguire l’esame della denuncia; iii) la violazione del principio dello Stato di diritto in Polonia.
Secondo la ricorrente, il ritardo nella decisione da parte della Commissione – arrivata quasi tre anni dopo la presentazione della denuncia – avrebbe comportato la violazione del principio del termine ragionevole dei procedimenti amministrativi, che costituisce un principio generale dell’Unione Europea. Per quanto questo principio trovi favorevole riscontro nella giurisprudenza, secondo il Tribunale il diritto di difesa della ricorrente non sarebbe stato violato poiché il ritardo non avrebbe inciso né sulla possibilità di difendere la sua posizione dinanzi alla Commissione – vale a dire presentando elementi di fatto o di diritto relativi alle pratiche anticoncorrenziali denunciate o all’interesse dell’Unione a istruire il caso – né dinanzi i giudici nazionali – vale a dire espletando azioni di risarcimento danno o qualsiasi altra azione volto a ristorare la propria posizione.
Sul secondo motivo, la ricorrente ha sostenuto che le azioni anticoncorrenziali di PKP Cargo avessero effetti anche transnazionali e che l’analisi del caso ricadesse nell’interesse dell’Unione. Tuttavia, la mancanza di prove a sostegno al riguardo – quali le quote di mercato detenute dalla società interessata e la relativa posizione dominante in altri mercati – ha portato il Tribunale a non accogliere tale doglianza.
Diversa è stata invece la conclusione raggiunta dal Tribunale sul rispetto del principio dello Stato di diritto in Polonia. Il Tribunale ha esaminato se, effettivamente, la Commissione fosse in una posizione migliore per esaminare la denuncia, tenuto conto delle carenze sistemiche o generalizzate dello stato polacco e, in particolare, della mancanza di indipendenza dell’Autorità antitrust polacca e dei giudici nazionali competenti in materia, già lamentate nella denuncia presentata alla Commissione nel 2016.
Nell’analisi di tale denuncia, la Commissione aveva applicato la sentenza del 25 luglio del 2018 - Minister for Justice and Equality (sulle carenze del sistema giudiziario) che aveva sancito l’obbligo per l’istituzione competente di valutare in due fasi, da un lato, l’esistenza di un rischio reale della mancanza di indipendenza dei giudici dello Stato membro in questione; e dall’altro, la realtà di un rischio effettivamente incorso dalla persona interessata, in considerazione delle circostanze concrete del caso di specie. A tale riguardo, il Tribunale sottolinea che l’esame effettuato dalla Commissione con riferimento a quest’ultimo aspetto avrebbe dato risultati conformi al diritto dell’Unione. Nel caso di specie, la ricorrente già in prima istanza dinanzi la Commissione aveva fatto valere un complesso di indizi che, se considerati nel loro insieme, avrebbero, secondo il Tribunale, dovuto generare il fondato sospetto circa la mancanza dei requisiti dello Stato di diritto in Polonia. In particolare, tali indizi erano relativi inter alia: al controllo esercitato dallo Stato sulla PKP Cargo e del suo collegamento con l’associazione, finanziata dalle maggiori società pubbliche, il cui obiettivo sarebbe quello di difendere e promuovere la riforma del sistema giudiziario in Polonia; alla dipendenza del Presidente dell’Autorità al potere esecutivo, in quanto nominato e revocato dal Primo ministro, senza che la legge preveda criteri precisi al riguardo; al fatto che lo stesso procuratore generale dell’epoca (nell’aprile 2007) aveva proposto opposizione contro la decisione dell’Autorità con la quale veniva constato l’abuso di posizione dominante di PKP Cargo, dimostrante – secondo la ricorrente – la volontà politica di proteggere una delle principali società pubbliche; e infine dalla mancanza di indipendenza dei giudici nazionali di ovviare alle carenze dell’Autorità polacca antitrust.
Questa pronuncia si inserisce nella più ampia questione del rispetto della rule of law in Polonia e della dialettica già apertasi con le istituzioni europee, ed in particolare con la Commissione che, nel 2018, ha avviato una procedura di infrazione nei confronti di questo stato membro, conclusasi con una pronuncia di condanna per aver violato lo stato di diritto in riferimento all’adozione di una legge sull’abbassamento dell’età pensionabile dei giudici della Corte Suprema polacca.
Resta da vedere se della controversia sarà investita in seconda istanza la Corte di Giustizia e quali saranno le risultanze a valle di questa pronuncia, anche sul piano di eventuali altre iniziative politiche sui temi dello Stato di diritto in Polonia.
Maria Spanò
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Intese e settore degli stabilizzatori termici – Il Tribunale respinge il ricorso di GEA volto a ottenere il rimborso di una sanzione versata alla Commissione Europea
Con la sentenza del 9 febbraio, il Tribunale dell’Unione Europea (Tribunale) ha respinto il ricorso che GEA Group (GEA) aveva proposto nella speranza di ottenere un rimborso della sanzione versata alla Commissione Europea (Commissione) a seguito di una decisione, successivamente annullata dallo stesso Tribunale, che la condannava al pagamento per aver partecipato ad un’intesa restrittiva della concorrenza nel mercato degli stabilizzatori termici.
La vicenda risale al novembre 2009, anno in cui la Commissione aveva irrogato sanzioni a GEA e ad altre imprese, all’epoca peraltro facenti parte dello stesso gruppo dell’attrice, per punire la loro partecipazione al sopra citato cartello. La società aveva sin da subito impugnato questa prima decisione davanti al Tribunale chiedendone l’annullamento ma tale ricorso non era stato accolto, confermando il contenuto della decisione e la sanzione irrogata.
L’anno successivo, avendo rilevato - a seguito della segnalazione di una delle parti - che le ammende inflitte superavano il limite fissato dalla legge del 10% del fatturato, la Commissione procedeva, attraverso una nuova decisione, a ridurre l’importo dell’ammenda esclusivamente a vantaggio della parte (non GEA) che aveva effettuato la segnalazione. Tale ultima decisione veniva impugnata da GEA e successivamente annullata nel 2015 dal Tribunale, adducendo la violazione dei diritti di difesa della società, che non era stata ascoltata dalla Commissione prima di assumere la medesima. A seguito di tale annullamento, nel 2016 la Commissione aveva adottato una ulteriore decisione che nei fatti riconfermava il contenuto di quella adottata sei anni prima.
Pur avendo versato l’importo della sanzione, GEA aveva impugnato anche quest’ultima decisione, ottenendone l’annullamento da parte del Tribunale (nella sentenza commentata in questa Newsletter). Per rendere una vicenda processualmente già articolata ancora più complessa, la Commissione a sua volta aveva appellato contro la decisione del Tribunale presso la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) che ne aveva accolto il ricorso (anch’esso oggetto di commento in questa Newsletter) rinviando nuovamente la questione al Tribunale.
Trovandosi nuovamente dinanzi al Tribunale, GEA ha contestato la violazione dell’articolo 266 TFUE, che dispone che le parti i cui atti siano stati annullati debbano prendere tutti i provvedimenti necessari per uniformarsi alla pronuncia; la violazione qui in rilievo sarebbe quindi consistita nel rifiuto della Commissione di restituire la somma versata dalla società dopo l’annullamento della decisione del 2016. Il Tribunale ha tuttavia ritenuto che GEA errasse nel ritenere che la base giuridica della sanzione da essa versata alla Commissione fosse la decisione annullata del 2016. Secondo il Tribunale, infatti, la base giuridica era invece da individuarsi nella decisione adottata nel 2009, nel frattempo divenuta definitiva. Detta decisione, infatti, non era stata annullata o sostituita dalle successive, che contenevano delle semplici modifiche ad alcune sue parti, né era stato accolto dal Tribunale il primo ricorso sollevato all’epoca da GEA.
Con questa pronuncia il Tribunale sembra mettere il punto ad una vicenda particolarmente intricata e risalente, confermando la sanzione irrogata alla Commissione ed il suo pagamento (integrale) da parte dell’attrice.
Alessia Delucchi
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Revisione della VBER e dual distribution - La Commissione europea ha avviato una nuova consultazione pubblica sullo scambio di informazioni nel contesto della cd. dual distribution
Nell’ambito della revisione in corso del regolamento di esenzione per intese verticali (VBER) e delle linee guida sulle intese verticali (gli Orientamenti) – già oggetto di commento su questa Newsletter, la Commissione europea (Commissione) ha lanciato un’ulteriore consultazione pubblica relativa a una nuova sezione degli Orientamenti avente ad oggetto lo scambio di informazioni nel contesto della duplice distribuzione.
Con duplice distribuzione (c.d. dual distribution) si intende un accordo in cui un fornitore vende beni o servizi non solo all’ingrosso ma anche al dettaglio, entrando così in concorrenza diretta con i suoi distributori. Benché in linea di principio gli accordi verticali conclusi tra imprese concorrenti siano estranei al safe harbour di cui all’art. 2 della VBER, secondo il nuovo regolamento proposto dalla Commissione tale esenzione si applica comunque a “tutti gli aspetti di un accordo verticale non reciproco” fra le parti in un rapporto di duplice distribuzione qualora la loro quota di mercato aggregata sul mercato rilevante a livello di vendita al dettaglio non superi il 10% (in linea con quanto già previsto dalla comunicazione della Commissione relativa agli accordi de minimis). Nel caso in cui, invece, la quota di mercato aggregata superi la soglia del 10% ma rimanga comunque sotto al 30%, ai sensi dell’art. 2(5) della nuova VBER proposta dalla Commissione l’esenzione non si estenderà agli scambi di informazioni tra le parti, che resteranno dunque rilevanti ai fini antitrust. Tale ipotesi, sempre secondo l’art. 2(5), deve essere valutata in base alle norme applicabili agli accordi di cooperazione orizzontali.
A seguito dei commenti raccolti dagli stakeholders, la Commissione ha presentato una nuova bozza di Orientamenti volta a emendare le criticità emerse in seno al processo di consultazione pubblica. Più specificamente, la Commissione ha chiarito che saranno in ogni caso esentati dall’art. 101(1) TFUE gli scambi di informazioni necessari a rendere più efficiente la produzione o distribuzione dei beni o servizio oggetto di accordo. Di questi, la Commissione fornisce una lista a titolo meramente esemplificativo, inclusiva inter alia di scambi di informazioni tecniche relative alle caratteristiche dei prodotti o dei servizi oggetto del contratto e scambi di dati aggregati relativi alle vendite ai clienti. Al contrario, non sono prima facie scambi strumentali a un incremento di efficienza quelli relativi a dati di vendita suddivisi per singolo cliente.
La scadenza per le risposte alla nuova consultazione è fissata per il 18 febbraio, mentre l’entrata in vigore delle nuove norme è prevista per il 1° giugno 2022. Resta da vedere se alla consultazione faranno seguito nuove modifiche dei testi normativi in commento.
Alessandro Canosa
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Tutela del consumatore / Clausole vessatorie e social media – L’AGCM stabilisce la vessatorietà delle clausole stabilite e contenute nelle “Condizioni di Servizio” di TikTok
Con il provvedimento n.29976 del 18 gennaio 2022, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), alla luce di alcune disposizioni del Codice del Consumo, ha ritenuto vessatorie le clausole contenute nelle “Condizioni di Servizio (per gli utenti residenti all’interno di SEE, Svizzera e Regno Unito)” della società TikTok Techology Limited (TikTok), che opera nel settore dei social media e fornisce servizi volti alla creazione e condivisione di video e contenuti tra gli utenti.
Il procedimento è stato avviato il 19 marzo 2021, in risposta ad una serie di segnalazioni pervenute da alcune associazioni di consumatori a partire dal febbraio 2021. Le clausole oggetto del provvedimento riguardano le modifiche unilaterali delle condizioni e dei servizi, la risoluzione del contratto, le rinunce degli utenti ai diritti sui contenuti pubblicati sulla piattaforma, le limitazioni e le esclusioni di garanzie e responsabilità a favore della società e, infine, la legge applicabile e il foro competente.
Con la comunicazione di avvio del procedimento, la società è stata resa edotta del fatto che queste clausole avrebbero potuto essere considerate vessatorie. Tuttavia, essa non è stata in grado di fornire gli elementi sufficienti per superare la presunzione di vessatorietà, prevista dall’art. 33 del Codice del Consumo. Tali clausole sono state quindi valutate come vessatorie dall’AGCM, in quanto esse determinerebbero un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi contrattuali a carico del consumatore e sarebbero state formulate secondo modalità non trasparenti e ambigue, tali da renderle di difficile interpretazione (tanto più se si considera che i principali destinatari delle stesse sono piuttosto giovani).
In via preliminare, l’AGCM ritiene la non rilevanza l’assenza di un corrispettivo monetario dovuta all’utilizzo gratuito di TikTok. Infatti, i dati personali e i contenuti gratuitamente licenziati dagli utenti alla piattaforma hanno un rilevante valore economico.
In particolare, secondo l’AGCM, le clausole sulle modifiche unilaterali delle condizioni e dei servizi conferiscono alla società facoltà generiche e discrezionali senza indicare le specifiche motivazioni per cui TikTok può apportare modifiche. Inoltre, il consenso all’accettazione delle modifiche viene dedotto implicitamente dalla mera prosecuzione all’accesso e dall’utilizzo dei servizi dopo le intervenute modifiche, e ossia dalla mera inerzia inconsapevole del consumatore, secondo un meccanismo di silenzio-assenso. Le clausole relative alla risoluzione del contratto, a loro volta, assegnano alla piattaforma la possibilità di sospendere o di chiudere l’account del consumatore e di imporre restrizioni all’utilizzo dei servizi, anche senza preavviso e adeguate motivazioni, in via del tutto discrezionale.
Per quanto riguarda la clausola relativa ai contenuti caricati dall’utente sulla piattaforma, essa impone ai consumatori rinunce che si estendono anche a diritti personali e morali d’autore, diritti che – viene osservato nel provvedimento – sono inalienabili e quindi non possono costituire oggetto di cessione o rinuncia. Tra l’altro, la licenza si estende anche all’utilizzo dell’user name, immagine, voce e aspetto fisico dell’utente. Per tale motivo, nel corso del procedimento è stato richiesto al Garante per la Protezione dei Dati Personali di fornire un parere. Secondo quest’ultimo, tale clausola è in contrasto con la tutela dei diritti fondamentali all’immagine e all’identità personale, comportandone una cessione incondizionata.
Le clausole sulla responsabilità della società, formulate secondo modalità – ad avviso dell’AGCM – ambigue e contradditorie, declinano gran parte delle responsabilità derivanti dall’esecuzione del contratto, incluse quelle conseguenti all’inadempimento di TikTok, prevedendo anche un limite risarcitorio ritenuto assolutamente inadeguato a fronte del rilevante valore economico dei dati personali e dei contenuti forniti dall’utente. Infine, la formulazione della clausola relativa alla legge applicabile e al foro competente è stata considerata di difficile comprensione per il consumatore e così vessatoria, nonostante faccia salva l’applicabilità della legge e della giurisdizione italiana, perché non prevede l’inderogabilità del foro del consumatore.
Nel corso del procedimento, la società ha presentato all’AGCM una nuova versione delle clausole ritenuta idonea a risolvere i profili di vessatorietà contestati. Le nuove clausole sono state considerate più chiare e sintetiche rispetto a quelle attuali, poiché utilizzano un linguaggio meno tecnico, e sono coerenti con il Codice del Consumo. Inoltre, il testo aggiornato presenta l’ulteriore pregio di fornire una sintesi del significato di ciascuna clausola, in modo che essa sia comprensibile anche al pubblico dei giovani fruitori della piattaforma.
L’AGCM ha apprezzato la modifica delle clausole ed ha disposto la pubblicazione di un estratto del provvedimento del 18 gennaio 2022 sul sito dell’Autorità e sulla home page del sito web di TikTok per una durata di 30 giorni consecutivi, allo scopo di informare i consumatori della vessatorietà delle clausole in esame.
Tale provvedimento si pone in linea di continuità con i precedenti in materia di vessatorietà delle clausole contenute nelle condizioni di servizio di piattaforme online, e conferma come la tutela del consumatore in relazione alle nuove tecnologie e servizi web costituisce area prioritaria di enforcement dell’Autorità.
Laura Pelagalli
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Appalti, concessioni e regolazione / ATI e concorrenza - Il Tar Lazio torna a pronunciarsi sui raggruppamenti temporanei di imprese e sull’osservanza del principio di piena e libera concorrenza nelle commesse pubbliche
In data 2 febbraio 2022, con la sentenza n. 1255/2022, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (TAR Lazio o TAR) ha rigettato il ricorso proposto da un’impresa attiva nel settore dei servizi ferroviari (Ricorrente) contro il gestore della rete ferroviaria italiana, i.e. RFI S.p.A. (Resistente o RFI), parte del gruppo FS, e nei confronti di un raggruppamento temporaneo di imprese (Controinteressato). Il ricorso era diretto all’annullamento dell’aggiudicazione di una gara di appalto relativa alla progettazione ed esecuzione di lavori di segnaletica ferroviaria.
In particolare, per quanto più interessa ai fini del presente commento, la Ricorrente domandava l’annullamento: (i) in primo luogo, dell’intera procedura di gara, deducendo presunti vizi connessi alla mancata suddivisione in lotti dell’appalto; (ii) in secondo luogo, dell’aggiudicazione nei confronti del Controinteressato, contestando l’illegittimità di un affidamento nei confronti di un RTI sovrabbondante.
Quanto alla prima domanda, la Ricorrente lamentava che RFI avesse violato le norme eurounitarie e nazionali che prescrivono alle stazioni appaltanti di optare in via prioritaria per la divisione delle gare d’appalto in più lotti, in modo da garantire la più ampia apertura concorrenziale. Il Tar Lazio ha brevemente ricostruito il quadro normativo rilevante da cui è possibile evincere una preferenza dell’ordinamento per gare in lotti, ma non un divieto tout court di bandire procedure a lotto unico. In altre parole, le stazioni appaltanti possono discrezionalmente scegliere di non effettuare alcuna suddivisione, purché motivino in maniera adeguata la deroga al principio di massima apertura concorrenziale che la scelta in questione comporta. Nel caso di specie, secondo il giudice amministrativo, RFI ha adempiuto al proprio onere motivazionale riportando, negli atti di gara, una indicazione che, ancorché sintetica, faceva emergere le ragioni tecnico-economiche alla base della decisione assunta sul punto. Tali ragioni apparivano coerenti e non affette da vizi di illogicità o irragionevolezza. Di qui il rigetto della domanda della Ricorrente.
Quanto alla seconda domanda, essa si appuntava sull’asserita illegittimità di un’aggiudicazione disposta in favore di un RTI “sovrabbondante”, ossia formato da imprese il cui raggruppamento non sia necessario per soddisfare i requisiti per partecipare ad una gara. Secondo la Ricorrente, ammettere la partecipazione di tale tipologia di raggruppamenti sarebbe sempre illegittimo per i connessi effetti di “eccessiva compressione del confronto competitivo”. Diversamente, il TAR si è posto nel solco di precedenti interventi sul tema da parte dell’AGCM (che ha modificato la sua posizione nel tempo) e dell’ANAC, che hanno ravvisato l’inesistenza di un divieto tout court di partecipazione a gare pubbliche di RTI sovrabbondanti. Più precisamente, secondo la prospettiva accolta dal TAR, ad essere vietato non sarebbe il sovradimensionamento in sé di un RTI, bensì la strumentalizzazione di tale istituto a fini anticoncorrenziali. La valutazione circa la legittimità o meno della partecipazione di un RTI sovrabbondante rientra, anche in questo caso, nella sfera di discrezionalità delle stazioni appaltanti, che devono appurare se il RTI sovrabbondante sia “macroscopicamente anticoncorrenziale e, dunque, in contrasto con il divieto sancito dall’art. 101 TFUE e/o dall’art. 2 della legge n. 287/1990”. Nel caso di specie, secondo il giudice amministrativo, RFI ha compiuto la valutazione de qua e ha ragionevolmente concluso che il Controinteressato si è strutturato in forma aggregata per legittime ragioni di opportunità economica e imprenditoriale e senza indebite strumentalizzazioni anticoncorrenziali. Di qui il rigetto anche di tale domanda della Ricorrente.
La sentenza in commento appare apprezzabile perché, pur ribadendo la centralità del principio di massima apertura concorrenziale delle commesse pubbliche, afferma la necessità di bilanciare il principio evocato con altri interessi ed esigenze, quali l’efficiente esecuzione degli appalti e il non eccessivo aggravamento dei procedimenti amministrativi, che sono evidentemente sottesi alla disciplina normativa dei contratti pubblici. In tale contesto, tuttavia, un eventuale eccessivo ampliamento della discrezionalità alle stazioni appaltanti sul punto potrebbe sconfinare in una (non auspicabile) pretermissione tout court della regola del più ampio confronto competitivo nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica.
Alessandro Paccione
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