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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione
Diritto della concorrenza Italia / Abuso di posizione dominante e diritti di proprietà industriale – L’AGCM avvia un’indagine nei confronti del gruppo svedese Roxtec
Con il provvedimento pubblicato nel Bollettino del 14 giugno scorso, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha avviato un’istruttoria nei confronti di Roxtec AB e Roxtec Italia S.r.l. (congiuntamente, Roxtec) al fine di accertare l’esistenza di un abuso di posizione dominante che sarebbe consistita in una strategia escludente, volta a prolungare la durata dei diritti di privativa legati ad un brevetto nel mercato italiano dei moduli passacavo multi-diametro.
Roxtec è un gruppo svedese, tra i leader mondiali nel settore dei sistemi di sigillatura per passaggi di cavi e tubi. Il gruppo produce e distribuisce una molteplicità di prodotti, di cui il principale è il sistema di sigillatura multi-diametro (i.e. prodotti in plastica che, adattandosi a cavi e/o tubi di diverso diametro, li sigillano e isolano nel passaggio attraverso una struttura), oggetto del brevetto EP n. 0429916B1, scaduto ad ottobre 2010.
Dal provvedimento, scaturente da una segnalazione nel 2018 della società italiana WallMax S.r.l. (Wallmax), emerge che Roxtec avrebbe posto le seguenti presunte condotte escludenti a partire dal 2011:
- richieste di registrazione presso l’European Union Intellectual Property Office (EUIPO) di marchio UE relative all’immagine, in diversi colori, del prodotto brevettato;
- numerose azioni giudiziarie di natura pretestuosa nei confronti di Wallmax (c.d. sham litigation); nonché
- l’acquisizione di numerose e, apparentemente non necessarie, certificazioni di sicurezza per tale prodotto.
In particolare, dal provvedimento risulterebbe che Roxtec ha depositato 10 richieste presso l’EUIPO aventi ad oggetto la stessa immagine della facciata principale del modulo passacavo multi-diametro brevettato ma in colori diversi. Secondo l’AGCM tali richieste si pongono in contrasto con la ratio della normativa comunitaria relativa al marchio UE che esclude i segni costituiti esclusivamente “dalla forma o altra caratteristica imposta dalla natura stessa del prodotto”, nonché con la ratio normativa comunitaria relativa ai brevetti. La pretestuosità delle richieste risulterebbe, peraltro, dalle stesse pronunce della Commissione Ricorso dell’EUIPO che, dichiarando l’invalidità di alcuni marchi di Roxtec, osservava che lo scopo della richiesta fosse di impedire ai concorrenti di utilizzare gli stessi elementi di design nel marketing dei propri prodotti.
Quanto al contenzioso intrapreso, Roxtec avrebbe attivato a livello mondiale (in India, USA, Paesi Bassi, Repubblica Ceca, e Italia) almeno 11 azioni legali nei confronti di Wallmax. L’AGCM ha ritenuto in via preliminare che ricorressero elementi tali da ritenere soddisfatte le condizioni definite nella sentenza ITT Promedia del Tribunale dell’UE per considerare le azioni giudiziarie come condotta abusiva. In particolare, l’AGCM ha sottolineato la tempistica delle azioni giudiziarie di Roxtec, intraprese proprio nel momento in cui Wallmax ha cercato di espandere la propria attività fuori dall’Italia. Inoltre, l’AGCM ha sottolineato la varietà delle accuse mosse da Roxtec che ha denunciato la violazione del diritto d’autore, ipotesi di concorrenza sleale, e forme di pubblicità ingannevole, chiedendo inibitorie nei confronti dell’attività commerciale di tale società in Italia e all’estero. In tale contesto, l’AGCM ha attribuito particolare rilevanza al fatto che, sebbene molti giudizi risultino ancora pendenti, Wallmax abbia già ottenuto due decisioni favorevoli in Olanda.
Infine, l’AGCM ha osservato, con riguardo all’ottenimento di un elevatissimo numero di certificazioni, che tale condotta potrebbe ostacolare l’ingresso di concorrenti potenziali, qualora si traducesse in una strategica barriera all’ingresso, determinando un ingiustificato aumento dei costi a carico dei concorrenti che volessero competere a parità di condizioni. Al riguardo, l’AGCM ha sottolineato che Roxtec, pur in assenza di particolari innovazioni, ha acquisito un numero molto elevato di certificazioni (oltre 250) per un costo di circa un milione di euro soltanto nel 2016.
Su tali basi l’AGCM ha avviato una istruttoria al fine di verificare se Roxtec possa avere fatto un uso strumentale di procedure amministrative e giudiziarie, abusando della propria posizione dominante.
La decisione in esame fa seguito a una serie di casi (in particolare, Pfizer e Esselunga/Coop Estense), inquadrati dallo stesso Consiglio di Stato come casi di abuso del diritto, ossia qualora si utilizzi un diritto per finalità diverse rispetto a quelle per il quale l’ordinamento lo ha riconosciuto, benché l’uso di tale categoria giuridica nel diritto antitrust sia invero discutibile.
Luigi Eduardo Bisogno
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Condotte abusive e normativa speciale nel settore agroalimentare – L’AGCM chiude l’istruttoria avviata nei confronti di 9 soggetti attivi nel mercato dell‘uva da tavola senza semi
Con il provvedimento dello scorso 25 maggio (il Provvedimento), l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (l’AGCM) ha chiuso il procedimento (il Procedimento) volto a determinare la sussistenza di alcune pratiche contrarie al dettato normativo dell’articolo 62 del decreto-legge 1/2012 (Art. 62), rubricato “Disciplina delle relazioni commerciali in materia di cessione di prodotti agricoli e agroalimentari”.
I soggetti coinvolti sono attivi nello sviluppo, coltivazione e commercializzazione di numerose varietà di frutta (tra cui – inter alia – l’uva da tavola), nonché nella licenza dei relativi diritti di proprietà intellettuale: si tratta di Sun World International LLC, Sun World Europe S.r.l., Grapa Varieties Ltd., AVI S.r.l.; International Fruit Genetics LLC, Special New Fruit Licensing Ltd.; nonché delle seguenti organizzazioni di produttori (OP): Apofruit Italia soc. coop. Agricola, Organizzazione di Produttori Giuliano S.r.l. e Didonna Trade S.r.l. (tutte congiuntamente, le Parti).
Il Procedimento aveva avuto avvio il 11 novembre 2020, sulla base delle segnalazioni effettuate dalla Confederazione Italiana Agricoltori Puglia, da cinque aziende agricole attive nella viticoltura nella Regione Puglia e dal Comitato Liberi Agricoltori e Commercianti Pugliesi e Lucani (congiuntamente, i Segnalanti). Al termine del Procedimento, l’AGCM ha concluso per la parziale inapplicabilità del suddetto art. 62 al caso di specie, nonché l’insussistenza di una situazione di squilibrio contrattuale tra i soggetti coinvolti.
Prima di analizzare le risultanze del Provvedimento, è utile un breve excursus sui rapporti tra gli operatori della filiera dell’uva senza semi (o apirene) protetta da diritti di privativa e oggetto del Provvedimento). A monte della filiera si trovano le società cc.dd. ‘breeder’, le quali detengono i diritti di proprietà intellettuale sui diversi tipi di uva e che danno in licenza d’uso i propri vitigni a soggetti licenziatari che possono rivestire diversa natura (ossia, possono essere sia produttori agricoli, sia soggetti imprenditoriali attivi nella distribuzione del prodotto). Qualora il soggetto licenziatario sia un distributore, questo stipula un contratto di sub-licenza con il produttore.
Con il Provvedimento d’avvio l’AGCM aveva contestato alle Parti di aver (i) permesso ai breeder di subordinare la licenza dei vitigni ai produttori al fatto che questi avrebbero dovuto conferire ai distributori indicati dai breeder stessi l’intera produzione ottenuta; (ii) garantito piena discrezione ai detti distributori circa l’accettazione del prodotto e della determinazione del prezzo; (iii) permesso che il prezzo riconosciuto agli agricoltori fosse mediamente inferiore rispetto ai costi sostenuti per la produzione del raccolto; (iv) impedito ai coltivatori di vendere ad altri il prodotto eventualmente rifiutato – per motivi di qualità – dal distributore; (v) inserito una clausola volta a garantire al breeder ampi poteri di ispezione di piante e terreni; e (vi) adottato un comportamento discriminatorio nel rifiutare la concessione di licenze delle loro varietà di uva ad agricoltori aderenti ad alcune OP.
In relazione a tali contestazioni: a) alcune delle Parti hanno obiettato l’inapplicabilità dell’Art. 62 al caso di specie in quanto il rapporto contrattuale esistente tra i soggetti coinvolti non riguardava la cessione di beni agricoli, bensì la licenza d’uso di diritti di proprietà intellettuale; b) le OP ricomprese tra le Parti hanno, invece, rilevato l’inapplicabilità dell’Art. 62 ai rapporti di conferimento di prodotti agricoli da parte di coltivatori che risultano soci delle organizzazioni stesse; infine, c) quasi tutte le Parti hanno rimarcato l’assenza di squilibrio contrattuale tra i breeder e i singoli produttori nonché tra licenziatari e produttori. A sostegno di tale ultima posizione, le Parti hanno sostenuto che: (i) non sussiste alcun obbligo in capo (o necessità) per i produttori italiani di rivolgersi ai breeder coinvolti nel Provvedimento per la produzione di uva senza semi (data anche la loro limitata posizione sul mercato nazionale); (ii) la varietà di uva in esame non è la prevalente tra i consumatori; e (iii) i distributori non beneficiano di alcuna esclusiva sul prodotto derivante dai vitigni dei breeder. Come detto, l’AGCM ha accolto parzialmente i suesposti argomenti difensivi, concludendo quanto segue:
- per quanto concerne l’inapplicabilità dell’art. 62 ad un rapporto di licenza, l’AGCM ha rigettato tale argomentazione, concentrando il proprio ragionamento sul fatto che la disposizione in parola fa un generico riferimento alle “relazioni commerciali tra operatori commerciali”. Pertanto, limitarne l’applicabilità ai soli contratti di cessione di beni agricoli costituirebbe un’indebita restrizione del suo ambito applicativo;
- l’AGCM ha invece accolto l’argomentazione circa l’inapplicabilità dell’art. 62 ai rapporti interni alle OP. Infatti, come indicato nel Provvedimento, i conferimenti di prodotti agricoli operati da imprenditori alle cooperative di cui siano soci non costituiscono cessioni ex art. 62. In aggiunta a ciò, l’AGCM ha sottolineato come la non applicabilità di tale norma risulti giustificato altresì dalla natura stessa delle OP, le quali sono sorte come “strumenti di rafforzamento e protezione della posizione degli agricoltori all’interno della filiera produttiva”; e
- in ultimo, l’AGCM ha accolto le argomentazioni avanzate dalle Parti circa l’insussistenza di una situazione di squilibrio contrattuale. Sul punto, il Provvedimento sottolinea il limitato posizionamento detenuto dai breeder Parti del procedimento, nonché dei loro licenziatari, nel mercato italiano. Questi, in particolare, non rappresentano partner obbligati per la produzione di uva apirene ma solo una delle possibili alternative, essendo cioè possibile per qualsiasi produttore che non sia soddisfatto delle condizioni contrattuali imposte di godere dell’ampia possibilità di scelta offerta dal mercato nazionale.
Il Provvedimento in esame risulta di particolare interesse soprattutto sotto il profilo del ragionamento dell’AGCM, che sembra aver adottato sotto diversi profili un approccio rigorosamente antitrust (ad es. nella determinazione del mercato rilevante e delle varie quote di mercato detenute) ad una disciplina che invece si fonda su una ratio non del tutto sovrapponibile a quella del diritto della concorrenza.
Luca Feltrin
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Intese e settore della manutenzione autostradale – L’AGCM avvia un’istruttoria nei confronti di Itinera, Sintexcal e Bacchi per potenziale coordinamento in una gara d’appalto
Il 25 maggio 2021 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha avviato un’istruttoria volta a verificare se le condotte poste in essere dalle società Itinera S.p.A., Bacchi S.r.l. e Sintexcal S.p.A. (e della sua controllante totalitaria General Beton Triveneta S.p.A.) (le Società) nell’ambito di una gara d’appalto per l’assegnazione di servizi di manutenzione stradale, bandita nel 2019 dalla stazione appaltante, Milano Serravalle Milano Tangenziali S.p.A. (il Segnalante) possono integrare un’intesa vietata ex art. 101 TFUE.
La gara era articolata in tre lotti di analogo valore a base d’asta, corrispondenti a diverse tratte autostradali e prevedeva l’aggiudicazione, per ciascuna impresa, al massimo di un lotto sui tre messi in gara. Inoltre, la procedura richiedeva di indicare in sede di offerta l’identità di eventuali subappaltatori e vietava all’impresa indicata come subappaltatore di partecipare alla gara in veste di concorrente per l’aggiudicazione del medesimo lotto.
Per ciascuno dei tre lotti è pervenuta alla stazione appaltante una sola offerta presentata, rispettivamente, da Itinera S.p.A., Bacchi S.r.l. e Sintexcal S.p.A., ognuna risultate aggiudicatarie ognuna del relativo lotto. Ciascuna di esse aveva provveduto in sede di offerta ad indicare le altre due come proprie subappaltatrici. Da questo, per l’AGCM, sarebbe conseguita una grave mutilazione del confronto competitivo: l’impresa aggiudicataria, infatti, già in sede di offerta era a conoscenza del fatto che le altre due indicate come subappaltatrici non avrebbero potuto presentare offerte per l’aggiudicazione di quello specifico lotto. Ad avviso dell’AGCM questo meccanismo di subappalti incrociati risulterebbe tanto più anomalo ove si consideri che al maggio 2021 nessuna delle Società aveva fatto ricorso ai servizi in subappalto forniti dalle altre.
Inoltre, anche le offerte presentate dalle Società per i tre lotti presenterebbero delle anomalie. In particolare, con riguardo alla parte economica, sarebbero molto simili tra loro i ribassi offerti dalle Società (compresi tra il 20 e il 26%) che, al contempo, sarebbero molto più contenuti di quelli offerti in una gara del 2016 per il medesimo servizio (compresi tra il 42 e il 46%). Peraltro, le offerte tecniche presentate dalle Società sarebbero ad avviso dell’AGCM tra loro analoghe se non identiche.
La decisione in commento conferma senz’altro che il contrasto ai comportamenti anticoncorrenziali nel contesto delle gare d’appalto costituisce una delle priorità dell’AGCM. Per il momento non resta che attendere lo sviluppo dell’istruttoria per capire se le valutazioni preliminari contenute nel provvedimento d’avvio saranno confermate anche dalla decisione finale. Resta inoltre da vedere se le condotte in esame possano essere ritenute altresì come aventi rilevanza penale, anche nell’ambito dei protocolli di collaborazione stipulati dall’AGCM con le procure.
Roberta Laghi
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Appalti, concessioni e regolazione – L’AGCM si pronuncia sulle Linee Guida per l’affidamento degli appalti pubblici di servizi postali
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM o Autorità) ha pubblicato, sul Bollettino n. 24 del 14 giugno 2021, il proprio parere in merito alla proposta di aggiornamento delle “Linee guida per l’affidamento degli appalti pubblici di servizi postali” (Linee Guida), formulata dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) e dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM).
Il parere è stato espressamente richiesto dall’ANAC e dall’AGCOM in virtù del potere consultivo che l’AGCM esercita “sulle iniziative legislative o regolamentari e sui problemi riguardanti la concorrenza ed il mercato” in forza dell’art. 22 della legge n. 287/1990.
Il settore in commento è stato interessato, nell’arco degli ultimi 22 anni, da un processo di progressiva liberalizzazione sulla spinta, principalmente, delle c.d. tre “direttive postali”. La transizione verso l’economia di mercato ha avuto tra i suoi effetti anche l’applicazione delle norme in materia di contratti pubblici e dei correlati obblighi di trasparenza, pubblicità e concorrenza.
In questa cornice si inscrivono le Linee Guida volte alla promozione della “…più ampia ed effettiva apertura del mercato dei servizi postali…”. Il parere in commento si esprime favorevolmente sugli indicati macro-obiettivi di policy; tuttavia esso indica, in particolare, un elemento che sembrerebbe porsi in contrasto con questi medesimi obiettivi: ossia l’indicazione nelle Linee Guida (sia pure in via meramente esemplificativa) di indici numerici riguardanti la copertura dei servizi di recapito (copertura servizi) e il requisito di partecipazione dell’organico medio annuo (requisito organico).
Nell’ottica dell’Autorità, infatti, l’introduzione di soglie numeriche fisse nelle Linee Guida rischia di determinare elementi di rigidità nelle procedure di affidamento di servizi postali e, per l’effetto, produrre vantaggi per l’operatore incumbent, a detrimento della concorrenza potenziale. In altre parole, il rischio prefigurato dall’AGCM è che le stazioni appaltanti assumano acriticamente a modello le Linee Guida e non compiano lo sforzo di determinare in via autonoma, sulla base delle specificità della singola gara, le soglie numeriche relative alla copertura servizi e al requisito organico, con l’effetto di applicare in via uniforme soglie che potrebbero rivelarsi non sempre necessarie e proporzionate e, dunque, porre potenzialmente in una posizione di svantaggio gli operatori concorrenti.
Un ulteriore spunto critico riguarda la mancata menzione nelle Linee Guida del subappalto e il riferimento a specifiche forme di organizzazione del servizio asseritamente non compatibili con la partecipazione alla gara di raggruppamenti temporanei di imprese. Circostanze, queste, che potrebbero sollevare altri profili di contrasto con i principi dell’apertura al mercato e del favor partecipationis nelle procedure ad evidenza pubblica.
In attesa di eventuali correttivi da parte dell’ANAC e dell’AGCOM, si osserva che le Linee Guida, in quanto mero strumento di soft law, non hanno efficacia vincolante nei confronti delle stazioni appaltanti le quali potranno, indipendentemente da indicazioni in tal senso nelle Linee Guida, ‘far tesoro’ dei suggerimenti e degli spunti offerti dall’Autorità e, dunque, porre in essere prerogative loro pacificamente riconosciute dal Codice dei contratti pubblici per alimentare ulteriormente il descritto processo di più ampia ed effettiva apertura al mercato degli appalti pubblici di servizi postali.
Alessandro Paccione
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Tutela del consumatore / Pratiche commerciali scorrette e settore assicurativo – L’AGCM ha sanzionato per 500 mila euro Facile.it per non aver ottemperato agli impegni assunti
Con la decisione adottata lo scorso 25 maggio 2021, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha sanzionato Facile.it Broker di Assicurazioni S.p.A. (Facile.it), società che gestisce l’omonimo sito comparatore di assicurazioni, per un totale di 500.000 euro per non aver ottemperato agli impegni assunti nel corso di un precedente procedimento conclusosi nell’aprile del 2015 (il Procedimento).
Il Procedimento era stato avviato dall’AGCM nell’ottobre 2014, al fine di accertare la scorrettezza di tre pratiche commerciali poste in essere da Facile.it e relative ad offerte per polizze RC auto tramite il proprio sito comparatore. Nello specifico, tali pratiche consistevano: (i) nella prospettazione di risparmi sulla copertura RC auto, senza tuttavia fornire adeguata informativa sulla natura e sulla quantificazione di tali risparmi; (ii) nella mancanza, sul sito internet comparatore, di informazioni circa il funzionamento del meccanismo comparativo, il processo di vendita e le fonti di guadagno, ritenute essenziali al fine di permettere ai consumatori di compiere delle decisioni consapevoli; nonché (iii) la disomogeneità e la divergenza dei risultati che apparivano nell’elenco delle offerte mostrato ai consumatori ad esito del processo di preventivazione sul sito comparatore di Facile.it.
Al fine di concludere il Procedimento senza l’accertamento di alcuna infrazione, nel novembre 2014 Facile.it aveva proposto una serie di impegni, integrati da ultimo nel gennaio 2015, che l’AGCM aveva in seguito ritenuto idonei ad eliminare tutti i profili di scorrettezza delle condotte oggetto di accertamento (gli Impegni). Gli Impegni prevedevano, inter alia:
- con riferimento alla pratica sub (i), l’inserimento, in prossimità dei claim che prospettavano un possibile risparmio, di un asterisco facente rinvio ad una pagina web dove era contenuta un’ampia informativa circa i parametri adottati da Facile.it per calcolare tale risparmio;
- con riferimento alla pratica sub (ii), l’aggiunta nel sito internet di informazioni relative alla natura del comparatore, al suo meccanismo di funzionamento, alle provvigioni percepite ed alla rilevanza del risultato ottenuto dalla comparazione;
- con riferimento alla pratica sub (iii), l’inclusione, tra i risultati delle ricerche di polizze RC auto, solamente di preventivi relativi a polizze che includessero le coperture accessorie richieste dall’utente. Eventuali altre offerte sarebbero state inserite automaticamente solo nel caso in cui avessero permesso l’accesso a specifiche promozioni tali da far beneficiare i consumatori di un prezzo finale pari o inferiore all’importo richiesto per la sola polizza RC auto.
Dagli accertamenti effettuati per monitorare il rispetto degli Impegni da parte di Facile.it, nonché a seguito della segnalazione inviata dal Sindacato Nazionale Agenti di Assicurazione SNA, l’AGCM ha tuttavia rilevato che, dal giugno 2017, Facile.it avrebbe smesso di aggiornare le informazioni ed i dati che si era impegnata a fornire in relazione al possibile risparmio ottenibile dai consumatori grazie al sito comparatore, di cui all’Impegno sub (i). Similmente, l’AGCM ha osservato che dal settembre 2018 Facile.it avrebbe mostrato, in due pagine del proprio sito web, dati fra loro discordati circa le quote di mercato delle imprese partner. Tale informazione, tuttavia, rientrava fra quelle che Facile.it si era specificamente impegnata a fornire con chiarezza ai consumatori, in base all’Impegno sub (ii).
L’AGCM ha pertanto deciso di sanzionare Facile.it per inottemperanza alla precedente decisione di accettazione degli Impegni, in quanto i comportamenti assunti dalla stessa sarebbero risultati in contrasto con la finalità chiarificatrice degli Impegni stessi.
A pochi giorni di distanza dalla pubblicazione di una simile decisione che ha sanzionato Asus (già oggetto di commento in questa Newsletter), l’AGCM ha quindi nuovamente confermato la propria intransigenza nei confronti dell’inottemperanza a quanto da questa definito con i propri provvedimenti.
Luca Casiraghi
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