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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione
Diritto della concorrenza UE / Concentrazioni e art. 22 EUMR – La Commissione europea ha accettato le richieste di rinvio presentate da vari Stati membri per esaminare la proposta di acquisizione di GRAIL da parte di Illumina
Con il comunicato stampa del 20 aprile scorso, la Commissione europea (Commissione) ha annunciato di aver accolto la richiesta presentate, ai sensi dell’art. 22 del Regolamento UE n.139/2004 sul controllo delle concentrazioni (EUMR), da parte di Belgio, Francia, Grecia, Islanda, Paesi Bassi e Norvegia, di aprire un procedimento comunitario di valutazione dei potenziali effetti anticoncorrenziali derivanti dalla proposta di acquisizione di GRAIL da parte di Illumina (l’Operazione).Illumina è una società con sede negli Stati Uniti attiva in tutto il mondo nel settore della genomica, nel quale è impresa leader di sistemi di sequenziamento per l’analisi genetica e genomica. GRAIL, anch’essa statunitense ed attiva nel settore sanitario, sviluppa test di rilevamento del cancro basati su sistemi di sequenziamento. GRAIL era stata inizialmente fondata dalla stessa Illumina nel 2016, per poi scorporarla e detenervi solamente una quota pari al 14,5%.
Nonostante il valore complessivo dell’Operazione sia di circa 7,1 miliardi di euro, la stessa non raggiungeva le soglie minime previste dagli articoli 1(2) e 1(3) EURM per la notifica delle concentrazioni alla Commissione, né tantomeno erano raggiunte le soglie di notifica nei singoli Stati membri, a causa del basso fatturato realizzato dalle società nell’Unione europea.
La Francia ha inviato per prima una richiesta di rinvio ai sensi dell’art. 22(1) EUMR, il quale prevede che gli Stati membri possano fare richiesta alla Commissione di esaminare concentrazioni anche se non raggiungono le soglie previste dalla normativa europea, qualora queste possano incidere negativamente sul commercio tra Stati membri o minaccino di pregiudicare in modo significativo la concorrenza nel territorio dello Stato membro o degli Stati membri che presentano la richiesta. Successivamente, le autorità di Belgio, Grecia, Islanda, Paesi Bassi e Norvegia hanno aderito alla richiesta di rinvio della Francia, sollevando timori che l’accordo potesse danneggiare la concorrenza nel mercato dei test genomici del cancro.
Illumina si era opposta all’iniziale richiesta di rinvio della Francia, richiedendone la sospensione davanti al Consiglio di Stato francese, il quale ha tuttavia rigettato tale azione, ritenendo che la richiesta di rinvio di uno Stato membro, nonostante riguardi a tutti gli effetti due distinte amministrazioni, sia qualificabile come un mero atto endoprocedimentale, pertanto non impugnabile autonomamente. Secondo il Consiglio di Stato francese, la richiesta di rinvio non può essere separata dalla procedura di controllo della concentrazione operata dalla Commissione e dunque la richiesta di rinvio potrebbe essere impugnata esclusivamente dinanzi alle corti europee, una volta che la Commissione abbia adottato la propria decisione.
La Commissione ha quindi accolto la richiesta di rinvio, ritenendo, in particolare, che dalla combinazione di Illumina e GRAIL potessero derivare limitazioni all’accesso ai sequenziatori di nuova generazione e ai reagenti, con possibile aumento dei prezzi degli stessi, a scapito dei concorrenti di GRAIL attivi nel mercato dei test genomici sul cancro. Inoltre, tale tipologia di test, potendo identificare un’ampia varietà di tumori in pazienti asintomatici, ha il potenziale per essere un game-changer nella lotta contro il cancro e la Commissione ha ritenuto di primaria importanza assicurare che i pazienti possano avere accesso a tale tecnologia il più rapidamente possibile e ad un prezzo equo. Da ultimo, la Commissione ha sottolineato come il rinvio fosse appropriato in ragione del fatto che la rilevanza competitiva di GRAIL non fosse assolutamente riflessa nel suo fatturato, come evidenziato in particolare dal valore dell’Operazione pari a 7,1 miliardi di euro.
La decisione in commento è di particolare interesse in quanto conferma la posizione della Commissione già recentemente espressa negli orientamenti sull’applicazione del meccanismo di rinvio per l’esame delle concentrazioni ex art. 22 (gli Orientamenti), appena emanati lo scorso 26 marzo 2021 (oggetto di commento in questa Newsletter). In particolare, gli Orientamenti incoraggiano gli Stati membri ad utilizzare tale strumento del rinvio al fine di permettere alla Commissione di esaminare concentrazioni che, sulla sola base delle soglie di fatturato, rimarrebbero altrimenti al di fuori dell’ambito di applicazione non solo della EUMR ma anche dei regimi nazionali di merger control, con particolare (ma non esclusivo) riferimento alle concentrazioni relative al settore farmaceutico e alle start up digitali.
Luca Casiraghi
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Intese e settore ferroviario – La Commissione europea sanziona tre compagnie ferroviarie per un cartello nel settore del trasporto merci
La Commissione europea (Commissione) ha accertato l’esistenza di un cartello avente ad oggetto la ripartizione della clientela, posto in essere da tre compagnie ferroviarie nel settore trasporto merci, irrogando sanzioni per un importo complessivo di 48 milioni di euro.In particolare, le condotte riguardavano i servizi di trasporto transfrontaliero di merci su rotaie, svolto attraverso c.d. blocktrains, ossia treni che effettuano trasporti di merci da un luogo ad un altro, senza fermate intermedie (ad es. nel caso di trasporto dal luogo di produzione delle merci a quello in cui si trovano i magazzini del cliente). Tale servizio era fornito attraverso una particolare tipologia di contratto multilaterale che consente ai clienti di ricevere dalle imprese un prezzo unico per il trasporto transfrontaliero.
La Commissione ha accertato che le società coinvolte, ossia Österreichische Bundesbahnen (ÖBB), Deutsche Bahn (DB) e Société Nationale des Chemins de fer belges / Nationale Maatschappij der Belgische Spoorwegen (SNCB), avevano scambiato dal 2008 al 2014 (salvo SNCB, coinvolta dal 2011) informazioni sensibili sulle richieste dei clienti, fornendosi reciprocamente quotazioni più alte così da proteggere i rispettivi business.
L’istruttoria della Commissione ha preso le mosse dalla leniency presentata per prima da ÖBB (la cui sanzione è stata pertanto ridotta a zero). Analoghe istanze, presentate successivamente da DB e SNCB, hanno dato luogo alla riduzione del 45% e del 30% delle rispettive sanzioni. La sanzione inflitta a DB, tuttavia, è stata incrementata del 50% per l’applicazione dell’aggravante della recidiva, avendo la società già partecipato ad un’intesa nello stesso settore, accertata nel 2012 dalla Commissione. Tutte e tre le parti, in aggiunta alla loro collaborazione con la Commissione nel quadro del programma di clemenza, hanno beneficiato di un’ulteriore riduzione della sanzione nella misura del 10% in virtù della loro adesione alla procedura di settlement.
La decisione in commento conferma il rilievo che ancora può avere il programma di clemenza (leniency) della Commissione – nonostante il meno frequente ricorso allo stesso negli ultimi anni – nonché la crescente adesione delle società coinvolte in violazioni delle norme sulla concorrenza alla procedura di settlement (quello in parola è il 35° caso dall’introduzione dello strumento nel 2008). E se, da un lato, è certo che sia la leniency, sia il settlement abbiano un effetto positivo sulla sanzione (in termini di riduzione o finanche azzeramento della stessa), dall’altro, è pur vero che tali programmi non eliminano gli effetti della violazione sul fronte delle possibili richieste di risarcimento di danno da cartello (c.d. private enforcement); peraltro, le più brevi decisioni adottata dalla Commissione in esito alle procedure di settlement permettono un contenimento del rischio anche sotto tale profilo.
Roberta Laghi
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Diritto della concorrenza Italia / Concentrazioni e settore della distribuzione del gas naturale – L’AGCM ha autorizzato con condizioni strutturali e comportamentali l’acquisizione del controllo esclusivo su Infrastrutture Distribuzione Gas da parte di 2i Rete Gas
Con la decisione del 30 marzo 2021, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha approvato gli impegni, di natura sia strutturale, sia comportamentale, presentati da parte di 2i Rete Gas S.p.A. (2i Rete) nel contesto dell’operazione (l’Operazione) di acquisizione del 100% del capitale sociale di Infrastrutture Distribuzione Gas S.p.A. (IDG, con IDG le Parti).2i Rete è una società attiva nella gestione del servizio di distribuzione di gas naturale tanto per usi civili che industriale, concessionaria del servizio in questione in circa 2.100 comuni italiani e con un fatturato che supera il miliardo in Italia. Dall’altro lato, IDG è una società del gruppo Edison, attiva anche essa principalmente nella distribuzione di gas naturale. Quest’ultima opera principalmente in cinque regioni italiane, segnatamente Abruzzo, Emilia Romagna, Lombardia, Veneto e Lazio, in circa 60 comuni.
A seguito della notifica dell’Operazione, in data 23 febbraio 2021 l’AGCM ha avviato un’istruttoria (c.d. fase II di esame della concentrazione), ritenendo che l’Operazione fosse suscettibile di determinare la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante nei mercati delle future gare relative al servizio di distribuzione del gas naturale nei seguenti Ambiti territoriali minimi (ATEM): Como 2, Pavia 3, Rovigo, Roma 4.
Più nello specifico, i mercati rilevanti individuati con riferimento all’Operazione in questione sono stati (i) il mercato della distribuzione di gas naturale nelle varie aree di concessione; e (ii) i mercati relativi alle gare d’ambito per l’affidamento delle concessioni del servizio di distribuzione di gas naturale.
Con riferimento al mercato sub (i), l’AGCM nota come si tratti di un servizio svolto in regime di monopolio legale. Pertanto, secondo l’AGCM, l’Operazione non suscita problemi a tale proposito, dal momento che essa comporta la mera sostituzione di un operatore con un altro.
Con riferimento, invece, al mercato sub (ii) relativo alle gare d’ambito per l’affidamento delle concessioni di distribuzione del gas naturale negli ATEM in cui le parti sono presenti in termini di punti di riconsegna (PDR) del gas serviti, in coerenza con analoghe precedenti operazioni di concentrazione, l’AGCM ha individuato una serie di criticità concorrenziali che hanno determinato l’esigenza di un esame più approfondito dell’Operazione.
In virtù del quadro normativo vigente e come già affermato in molti precedenti dell’AGCM, ciascuna delle future gare d’ATEM rappresenta un mercato distinto e, pertanto, sono stati interessati dall’Operazione i mercati relativi alle future gare per l’aggiudicazione della concessione del servizio negli ATEM dei comuni nei quali le Parti, e principalmente la società acquisita, svolgono attualmente il ruolo di gestori uscenti.
Sulla base di quanto sopra, all’esito dell’istruttoria di cui sopra, l’unico ATEM risultato problematico dal punto di vista concorrenziale è stato Roma 4. In relazione a questo, infatti, l’AGCM ha rilevato come l’Operazione fosse suscettibile di ricondurre ad un'unica impresa due importanti operatori attualmente presenti nel suddetto ATEM, la cui presenza congiunta in termini di PDR in tale ATEM risulterebbe superiore al 65-70%. Si sarebbe determinata così la costituzione di un operatore con una posizione di vantaggio tale da scoraggiare la partecipazione alla gara anche di potenziali terzi concorrenti, riducendo quindi significativamente la sua contendibilità.
In ragione di ciò, a seguito della ricezione della comunicazione delle risultanze istruttorie, 2I Rete Gas ha presentato, in data 26 marzo 2021, con riguardo al solo ATEM di Roma 4, un pacchetto di misure cumulative, tanto di natura strutturale quanto comportamentale, che sono stati accolti con favore dall’AGCM. Tra questi impegni, si riportano di seguito quelli più rilevanti:
- la dismissione di almeno 27.500 PDR, scelti tra quelli di 2i Rete o di IDG;
- la sottoscrizione da parte di 2i Rete di un contratto di servizi sulla restante quota di PDR detenuti da 2i Rete Gas e di IDG nell’ATEM Roma 4, non oggetto di dismissione, con il gestore subentrante, della durata di dodici mesi funzionale ad agevolare il subentro nella gestione della rete da parte dell’aggiudicatario della gara;
- la auto-riduzione degli oneri di assunzione dei dipendenti del gestore uscente che per la clausola sociale compresa nei bandi dovrebbero essere assunti dal gestore entrante, con riferimento alla restante quota di PDR di 2I Rete Gas e di IDG, non oggetto di dismissione;
- l’obbligo da parte di 2i Rete di fornire a tutti i potenziali offerenti dati relativi alle caratteristiche degli impianti ulteriori rispetto a quelli obbligatori previsti dalla legge.
Il caso in esame è sicuramente di rilievo in quanto, come sottolineato anche dall’AGCM, si tratta della prima volta in cui gli effetti anticompetitivi di operazioni in tale settore sono stati eliminati con impegni di carattere non solo strutturale, ma anche comportamentale.
Mila Filomena Crispino
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Concentrazioni e settore delle telecomunicazioni – L’AGCM avvia un’istruttoria sull’acquisizione da parte di TIM di rami d’azienda di BT Italia
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha avviato un’istruttoria nei confronti di Telecom Italia S.p.A. (TIM) e BT Italia S.p.A. (BTI) in ordine all’operazione con cui TIM intende acquisire diversi rami d’azienda di BTI (l’Operazione). In particolare, ad esito dell’Operazione, TIM acquisirebbe i rami impegnati nella (i) fornitura di servizi di telecomunicazioni su rete fissa alle pubbliche amministrazioni (Ramo PA); nella (ii) fornitura di servizi di telecomunicazioni su rete fissa a piccole medie imprese; e (iii) fornitura di servizi di contact e call center principalmente a supporto del ramo di cui al punto precedente (congiuntamente, i Rami d’azienda).L’AGCM ha deciso di indagare sull’Operazione inter alia sulla base del fatto che TIM è l’unico operatore verticalmente integrato in possesso di una rete di accesso con copertura dell’intero territorio nazionale. Ciò viene in rilievo nella misura in cui, per operare nei mercati a valle dei servizi di telecomunicazione al dettaglio, che costituiscono l’esclusivo ambito di attività dei Rami d’azienda, è essenziale assicurarsi l’accesso alla rete locale che connette il cliente finale. Pertanto, tale accesso – di cui TIM già dispone in virtù della propria integrazione verticale – costituisce un fattore produttivo essenziale per l’esercizio delle attività a valle.
Inoltre, l’AGCM ha dato rilievo al fatto che TIM detiene una posizione dominante nel mercato dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa a banda larga e ultra-larga (anch’esso a monte rispetto ai mercati rilevanti per l’Operazione) e, in qualità di precedente incumbent nell’offerta dei servizi alle pubbliche amministrazioni, rimane l’operatore di riferimento di numerose amministrazioni pubbliche a livello locale e nazionale.
L’istruttoria dell’AGCM sarà dunque volta a valutare se l’Operazione risulti idonea a limitare la concorrenza sui mercati sopra descritti. Diversi profili si presentano come potenzialmente critici: in primo luogo, l’acquisizione del Ramo PA permetterebbe a TIM di rinforzare la propria base clienti subentrando a BTI nella gestione dei contratti che quest’ultima detiene in concessione, limitando la pressione concorrenziale cui TIM sarebbe soggetta nell’ambito di future gare per l’aggiudicazione di contratti con la PA anche per via delle clausole di non concorrenza a carico del venditore, presentate come ancillari al contratto dell’Operazione, che impedirebbero a BTI di partecipare a importanti gare di rilievo nazionale per la prestazione dei servizi sopra descritti. In particolare, il subentro di TIM ai contratti attualmente di BTI e da quest’ultima aggiudicati nell’ambito della gara Consip SPC2 permetterebbe alla prima di offrire i propri servizi alle c.d. amministrazioni facoltizzate, che possono avvalersi direttamente degli operatori già aggiudicatari di lotti nella gara predetta. Secondo alcuni operatori di mercato di cui l’AGCM ha ricevuto i commenti in merito all’Operazione, questo permetterebbe a TIM di entrare indirettamente nel novero dei fornitori delle PA facoltizzate, pur senza essersi aggiudicata contratti nell’ambito della gara SPC2.
L’attenzione dell’AGCM al caso in esame non può che tenere conto della posizione unica di TIM in qualità di ex operatore incumbent, e dell’estensione dell’infrastruttura a cui TIM ha accesso. Deve al contempo auspicarsi che la sottoposizione a un intensificato controllo dell’AGCM si traduca comunque nell’applicazione dei medesimi criteri di valutazione delle concentrazioni, senza un (diversamente, ingiustificato) aggravio delle responsabilità a cui è tenuta l’impresa nella propria attività di espansione.
Riccardo Fadiga
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Legal News / Regolamentazione europea e settore tech – La Commissione presenta la proposta di regolamento sull’intelligenza artificiale
Lo scorso 21 aprile, la Commissione europea (Commissione) ha presentato la prima proposta di regolamento volta a disciplinare lo sviluppo, l'immissione sul mercato e l'uso dei sistemi di intelligenza artificiale (IA) nell'UE (la Proposta). La nuova normativa, che farebbe seguito al libro bianco della Commissione e si inserisce nella strategia digitale europea, mira all’obiettivo di rafforzare gli investimenti e l'innovazione nel settore dell’IA, garantendo allo stesso tempo la sicurezza e diritti fondamentali dei cittadini dell’UE. Il piano coordinato con gli Stati membri integrerà questo approccio, definendo i cambiamenti strategici e gli investimenti necessari per rafforzare la posizione dell’UE quale “polo globale di eccellenza nell’IA”.Le nuove regole, che si basano su una definizione flessibile di IA (“software that … can, for a given set of human-defined objectives, generate outputs such as content, predictions, recommendations, or decisions influencing the environment they interact with”), seguono un’impostazione basata sulla valutazione del rischio.
Ai sensi dell’articolo 5 della Proposta, alcuni sistemi di IA comportano un rischio ritenuto inaccettabile per la sicurezza e i diritti fondamentali e saranno vietati. Rientrano in questa categoria i sistemi di IA che mirano a manipolare in modo subdolo il comportamento umano, in particolare delle categorie più fragili (es. giocattoli che utilizzano l'assistenza vocale per incoraggiare i comportamenti dei minori), e forme di sorveglianza di massa da parte dei governi, quali i sistemi di social scoring e l’utilizzo real-time dei sistemi di riconoscimento facciale in spazi pubblici, salvo in alcune circostanze eccezionali (quali, ad esempio, la ricerca di un sospetto o la prevenzioni di attacchi terroristici).
Ai sensi degli articoli 6 e 10 della Proposta, altri sistemi di IA vengono considerati ad alto rischio laddove vengano utilizzati, inter alia, (i) in infrastrutture critiche (es. trasporti), (ii) nell’istruzione o formazione professionale (es. attribuzione di punteggio degli esami), (iii) in componenti di sicurezza di prodotti (es. chirurgia assistita da robot); (iv) in servizi pubblici e privati essenziali; (v) nella gestione del controllo delle frontiere; e (iv) nell’amministrazione della giustizia. I provider di tali sistemi saranno dovranno porre in essere una serie di attività obbligatorie (in particolare, l’elaborazione di un “quality management system”) volte a verificare la presenza di una serie di requisiti tra cui l’alta qualità dei datasets, la tracciabilità dei risultati, una documentazione dettagliata, la supervisione umana, un’informativa chiara per l’utente, un alto livello di robustezza, sicurezza e accuratezza. L’immissione sul mercato dei prodotti sarà subordinata a una valutazione di conformità ex ante, per la quale dovrà essere coinvolto in determinati casi (es. per i sistemi di identificazione biometrica) un organismo indipendente. Ai sensi della Proposta, la certificazione rilasciata da quest’ultimo avrà una durata massima di 5 anni.
A prescindere dalla valutazione del rischio, tutti i sistemi di IA destinati all’interazione con persone fisiche sono soggetti a specifici obblighi di trasparenza. In particolare, è previsto che gli utenti siano debitamente informati della natura di IA del sistema in questione. Accanto a tali obblighi di trasparenza, al fine di aumentare la consapevolezza in materia di IA, la Proposta prevede che la Commissione e gli Stati membri incoraggino la predisposizione di codici di condotta volontari da parte dei fornitori di applicazioni non ad alto rischio e/o da parte di associazioni di categoria o altre organizzazioni rappresentative.
L’applicazione del regolamento sarà assistita dalla previsione di sanzioni per le ipotesi di non-compliance. In particolare, la Proposta prevede sanzioni amministrative pecuniarie fino al più alto tra EUR 30 milioni ovvero il 6% del fatturato mondiale dell’impresa coinvolta per le ipotesi di violazione degli articoli 5 e 10. Sanzioni amministrative pecuniarie fino al più alto tra EUR 20 milioni ovvero il 4% del fatturato mondiale dell’impresa coinvolta sono previste, invece, per tutte le altre violazioni (i.e. per violazioni di previsioni diverse dagli articoli 5 e 10).
Il quadro regolamentare descritto sopra sarà soggetto alla vigilanza del c.d. Comitato europeo per l’intelligenza artificiale. Tale organo sarà composto da rappresentanti di alto livello del Garante europeo per la protezione dei dati, della Commissione europea e delle autorità nazionali competenti, che dovranno essere nominate a cura di ciascuno Stato membro al fine di sovraintendere l’applicazione del regolamento. Il ruolo del Comitato europeo consisterà nel garantire una applicazione uniforme del regolamento. Inoltre, il Comitato potrà emettere raccomandazioni e pareri destinati alla Commissione europea in merito ai sistemi di IA ad alto rischio e ad altri aspetti pertinenti per l’attuazione efficace ed uniforme delle nuove regole, oltre a svolgere una funzione di sostegno alle attività di normazione nel settore.
In definitiva, la Proposta conferma gli sforzi delle istituzioni europee di tenere il passo del rapido sviluppo tecnologico in corso. Sotto questo profilo, la previsione di sanzioni amministrative pecuniarie di ammontare significativo (superiore, ad esempio, alle omologhe sanzioni per violazione della disciplina del c.d. GDPR) è indice della rilevanza dei temi qui in discussione. Un’azione legislativa efficace è necessaria al fine di salvaguardare il buon funzionamento del mercato interno, garantendo al contempo il rispetto dei diritti fondamentali e della sicurezza degli utenti. La Proposta sarà ora sottoposta al vaglio del Parlamento e del Consiglio – non resta che attendere il termine dell’iter legislativo per verificare quanto, di queste proposte, verrà mantenuto nella versione definitiva del regolamento.
Luigi Bisogno
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