Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione

Il 21 dicembre scorso, la Commissione europea (Commissione) ha annunciato di aver approvato la concentrazione tra Fiat Chrysler Automobiles N.V. (FCA) e Peugeot S.A. (PSA), subordinatamente al rispetto degli impegni offerti dalle imprese, in particolare al fine di assicurare il mantenimento di dinamiche competitive nel mercato dei piccoli furgoni commerciali. L’operazione porterà alla creazione del gruppo automobilistico “Stellantis”, il quarto al mondo per dimensioni.

La decisione in commento fa seguito a un’indagine approfondita (c.d. fase II) da parte della Commissione, focalizzata sui potenziali effetti della concentrazione sulla concorrenza nel mercato dei veicoli commerciali leggeri di piccole dimensioni (c.d. city van) in nove Stati membri del SEE (Belgio, Repubblica Ceca, Francia, Grecia, Italia, Lituania, Polonia, Portogallo e Slovacchia), in cui le case automobilistiche detengono quote di mercato combinate elevate e operano in diretta concorrenza tra di loro.

Al fine di risolvere le criticità concorrenziali sollevate dall’operazione, FCA e PSA hanno proposto i seguenti impegni:

- un’estensione della cooperazione industriale tra PSA e Toyota Motor Europe (Toyota) per i veicoli commerciali leggeri di piccole dimensioni. PSA dovrà aumentare il numero dei veicoli prodotti per il marchio giapponese nell'Unione europea, garantendo una riduzione dei prezzi di trasferimento (transfer price) per i veicoli e i relativi pezzi di ricambio/accessori forniti a Toyota, con i quali la stessa continuerà in futuro ad essere in grado di competere efficacemente in Europa, nel segmento in esame, con l’entità risultante dalla concentrazione;

- una modifica degli accordi sugli aftermarket relativi ai servizi di riparazione e manutenzione delle autovetture e dei veicoli commerciali leggeri in vigore tra PSA, FCA e le loro reti di riparatori, al fine di facilitare l'accesso dei concorrenti alle reti di riparazione e manutenzione delle parti dell’operazione in relazione ai veicoli commerciali leggeri (ad es. con l’abolizione di qualsiasi divieto per i riparatori convenzionati di utilizzare strumenti e attrezzature di PSA/FCA per provvedere alla manutenzione e riparazione dei veicoli commerciali leggeri dei concorrenti).

La Commissione ha pertanto concluso che l'operazione proposta, come modificata dai suddetti impegni, non conduca ad un impedimento significativo della concorrenza. C’è ora un certo interesse per la pubblicazione della decisione (allo stato, è disponibile solo un comunicato stampa) per comprendere più nel dettaglio le posizioni della Commissione su vari temi, quali la definizione del mercato, l’impatto dei veicoli elettrici nonché il ruolo degli accordi di produzione fra concorrenti (come quello sopra citato tra Toyota e PSA), di cui è stata notata la “pervasività” nell’attuale contesto di mercato.

Luigi Eduardo Bisogno
------------------------------------------------------------------------------------

Con la sentenza n. 8358 del 2020, il Consiglio di Stato (CdS) ha rigettato l’appello dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) avverso la sentenza con cui il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (TAR) aveva annullato il provvedimento adottato dalla stessa AGCM a chiusura del procedimento I790 (Procedimento).

Il Procedimento aveva ad oggetto la gara per l’assegnazione dei diritti audiovisivi del campionato di calcio di Serie A, per le stagioni 2015-2018. Ad esito del Procedimento, l’AGCM aveva sanzionato la Lega Calcio (Lega), il suo advisor Infront Italy S.r.l., nonché Sky Italia S.r.l. (Sky) e RTI/Mediaset Premium (Mediaset) per una asserita intesa restrittiva per oggetto ai sensi dell’articolo 101 TFUE. Ad avviso dell’AGCM, le parti avevano agito al fine di spartirsi i diritti audiovisivi oggetto della gara, ostacolando l’ingresso di potenziali nuovi operatori sul mercato.

Giova ricordare che l’assegnazione dei diritti audiovisivi è regolata dal decreto legislativo 9 gennaio 2008 n. 9 (Decreto Melandri), ai sensi del quale la Lega è il soggetto preposto alla commercializzazione centralizzata dei diritti audiovisivi relativi alla Serie A di calcio. Inoltre, l’art. 9 del Decreto Melandri vieta l’assegnazione ad un unico soggetto di tutti i diritti per le partite in diretta (c.d. no single-buyer rule). Tale ultima previsione ha giocato un ruolo fondamentale nel contesto del Procedimento. Ad esito dell’apertura delle buste, infatti, Sky si sarebbe potuta aggiudicare sia i diritti per la trasmissione delle partite su piattaforma satellitare, sia quelli per il digitale terrestre (DTT). Nel periodo tra l’apertura delle buste e l’assegnazione, la Lega ha dovuto valutare le conseguenze sulla procedura di gara del divieto di cui all’art. 9 del Decreto Melandri. Ad avviso dell’AGCM, è nel corso di questo stesso periodo che, tramite una fase di trattativa privata, Sky, Mediaset e la Lega avrebbero colluso al fine di alterare l’esito della gara e ripartire i diritti su piattaforma satellitare e DTT tra Sky e Mediaset. In definitiva, la Lega ha ritenuto che sarebbe stato contrario al Decreto Melandri assegnare tuti i diritti a Sky e ha dunque disposto l’assegnazione a Sky dei diritti su piattaforma satellitare e a Mediaset di quelli su DTT.

Il provvedimento sanzionatorio era stato quindi impugnato innanzi al TAR, che lo aveva annullato in primo grado. Il TAR aveva reputato erronea la qualificazione di intesa per oggetto effettuata dall’AGCM, mancandone i presupposti fondamentali. Anzitutto, non sussisterebbe tra le parti un interesse comune alla spartizione del mercato – se così fosse stato, sarebbe stato più agevole concertare una strategia collusiva prima della presentazione delle offerte e non dopo l’apertura delle buste. Inoltre, si aggiunga, una “spartizione” del mercato in cui la vittima principale gioca il ruolo di promotore della spartizione appare comunque poco verosimile. In secondo luogo, il TAR aveva correttamente ricordato che la nozione di intesa per oggetto deve essere interpretata in modo rigoroso, quale “accordo […] priv[o] di qualsiasi giustificazione economica diversa, in un contesto di mercato comunque ben definito” (p. 11). Ad avviso del TAR, l’AGCM non ha compiutamente effettuato tale valutazione, trascurando le peculiarità del mercato dei diritti pay-tv.

Il CdS ha ora confermato l’orientamento del TAR, cristallizzando definitivamente l’annullamento del provvedimento dell’AGCM. Ad avviso del CdS, l’AGCM non ha adeguatamente valutato le condotte oggetto del Procedimento nel contesto economico e giuridico loro proprio. A tal fine, secondo il CdS è decisiva la rilettura delle vicende alla luce delle previsioni del Decreto Melandri. La Lega correttamente si è limitata ad applicare “una norma imperativa e di ordine pubblico, subito rammentata ai partecipanti, che s’inserì automaticamente nel regolamento di gara” (p. 16), legittimando una rideterminazione del relativo esito. Ne deriva che, ad avviso del CdS, l’AGCM “non ha colto le peculiarità del mercato rilevante com’è conformato da detto D.Lgs. 9/2008 […] eppure, la ferma giurisprudenza […] impone di aver chiara contezza di detto mercato […] ebbene, nella specie, tal mercato è non solo regolato […] ma è pure contingentato tanto nel tipo di beni da offrire, quanto nel tipo di operatori che possano apprenderli, nonché nella quantità dei tipi di prodotti apprendibili” (p. 17). Di conseguenza, l’appello dell’AGCM è stato rigettato.

In conclusione, la sentenza del CdS contiene utili spunti in materia di definizione di intese restrittive per oggetto. Sotto questo profilo, la decisione in commento si pone in linea di apprezzabile continuità con i più recenti precedenti europei, sottolineando l’importanza di non limitarsi ad una valutazione in astratto della portata anticoncorrenziale di una determinata condotta ma di effettuare valutazioni in concreto alla luce del contesto regolamentare e delle implicazioni queste possono avere sul mercato di riferimento.

Luca Villani
-----------------------------------------------------------------------------------

In data 21 dicembre 2020, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha avviato un’istruttoria nei confronti delle società Telecom Italia S.p.A. (TIM), Fastweb S.p.A. (Fastweb), Teemo Bidco S.r.l., FiberCop S.p.A. (FiberCop), Tiscali Italia S.p.A. (Tiscali) e KKR & Co. Inc. (KKR). La notizia si inserisce nel più ampio quadro della vicenda relativa alla creazione di una rete unica nazionale della banda ultra-larga.

Nel provvedimento di avvio dell’istruttoria, l’AGCM esprime la necessità di valutare la presenza di profili anticoncorrenziali in relazione ad alcuni tra i contratti conclusi per regolare la costituzione e il funzionamento di FiberCop, società che sarà partecipata da TIM (58%), Fastweb (4%) e KKR (37,5%, tramite la controllata Teemo Bidco Sr.l.). Il rischio, secondo l’Autorità, è che sussistano violazioni dell’Articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) in materia di intese anticoncorrenziali.

I principali contratti oggetto di valutazione sono quelli relativi a:

- il trasferimento da parte di TIM e Fastweb, a titolo di conferimento in FiberCop, delle rispettive quote (80% e 20%) attualmente detenute nella già esistente joint venture Flash Fiber;

- la cessione reciproca dei diritti di uso di parte dei propri sistemi di comunicazione tra TIM e FiberCop;

- il contratto di servizio tra FiberCop e TIM per la costruzione e la manutenzione della rete da parte di quest’ultima;

- i Memorandum of Understanding tra FiberCop e Fastweb e tra TIM e Tiscali.

Tra i profili critici evidenziati nel provvedimento di avvio, in particolare, l’AGCM si sofferma sulla presenza di obblighi minimi di acquisto e di clausole di preferenza del fornitore, oltre che sulla struttura di scontistica prevista a favore di Fastweb. Tale struttura tariffaria variabile, che “diverge da quanto solitamente riscontrabile nei contratti all’ingrosso”, prevederebbe un aumento dei prezzi applicati a Fastweb per l’acquisto dei servizi passivi forniti da FiberCop al superamento da parte di Fastweb di una certa soglia di linee attive. La combinazione di queste ed altre disposizioni contrattuali, secondo l’iniziale (e non ben chiarita) prospettazione dell’AGCM, potrebbe generare un pericolo di riduzione:

- della contestabilità della domanda nel mercato all’ingrosso;

- degli incentivi ad investire in infrastrutture in fibra;

- degli incentivi a competere nel mercato dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa a banda larga e ultra-larga;

- della concorrenza nel mercato dei servizi di telecomunicazioni al dettaglio su rete fissa a banda larga e ultra-larga.

Nel complesso, secondo l’AGCM, potrebbe quindi determinarsi un effetto distorsivo sugli investimenti, disincentivando la concorrenza per l’erogazione di taluni servizi e l’adozione di soluzioni tecnologiche ottimali, nonché un aumento delle barriere all’ingresso per alcune tipologie di operatori.

Infine, l’AGCM ha manifestato dubbi sul rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione in relazione alla decisione di aprire la procedura di consultazione pubblica (funzionale a consentire ai concorrenti potenziali coinvestitori di incidere sulla decisione sulla struttura dell’operazione) soltanto dopo l’assunzione di fondamentali decisioni di natura tecnologica e contrattuale, da cui sarebbero pertanto stati esclusi altri stakeholder. Inoltre, e ad ulteriore riprova dell’ampiezza e complessità della vicenda, a parere dell’AGCM potrebbero sorgere profili di incompatibilità con gli impegni vincolanti assunti da TIM e Fastweb nel 2018 in occasione della costituzione di Flash Fiber: segnatamente, quello di procedere allo scioglimento e alla liquidazione delle rispettive quote nel 2035, e quello relativo ad una limitazione quantitativa dell’obbligo delle parti di attivare linee Flash Fiber.

Il procedimento dovrà concludersi entro il 31 dicembre 2021.

Guido Bellenghi
---------------------------------------------------------------------------------------

Con la sentenza del 22 dicembre 2020, il TAR del Lazio (TAR) ha accolto i ricorsi proposti da Herambiente S.p.A. (Herambiente), e dalla sua controllante Hera Holding Energia Risorse Ambiente S.p.A. (Hera) annullando la decisione con cui l’AGCM aveva sanzionato in solido le due società per un importo di circa 1,9 milioni di euro per aver posto in essere un abuso di posizione dominante nel settore della raccolta e il recupero dei rifiuti cellulosici urbani.

In particolare, la condotta sanzionata dall’AGCM consisteva nell’aver assegnato, in via esclusiva a Akron S.p.A. (Akron), controllata di Herambiente, senza gara e ad un prezzo inferiore a quello di mercato, i rifiuti da raccolta congiunta urbana di Hera, con un conseguente maggior livello della tariffa/tassa per i cittadini per il servizio di igiene urbana nei comuni in cui essa era gestore e con esclusione dei concorrenti di Akron nell’accesso ad un “input” essenziale per la produzione di macero 1.02 (ossia quello da ‘cartaccia’ che, insieme ad altre tipologie di macero, come ad es. quello da imballaggi in cartone, viene rivenduto alle cartiere).

L’AGCM aveva individuato tre mercati rilevanti, ossia rispettivamente della: (i) raccolta di rifiuti cellulosici da raccolta differenziata urbana nei Comuni delle Province di Forlì-Cesena e Ravenna, Rimini, Bologna e Modena e Ferrara (dove Hera è affidataria del servizio di gestione urbana e, quindi, monopolista); (ii) vendita dei rifiuti cellulosici da raccolta congiunta delle Province di Bologna, Modena, Ferrara, Ravenna, Forlì-Cesena, Rimini; (iii) vendita di macero 1.02 dell’Emilia-Romagna e della macroregione Emilia Romagna–Marche, nonché quelli delle macro-regioni che includono la Toscana e il Trentino (ossia i mercati su Akron vende il macero 1.02 alle cartiere).

Il TAR ha ritenuto non corretta la ricostruzione dell’AGCM, essenzialmente poiché essa non avrebbe tenuto conto delle specificità connesse al ruolo di Hera come gestore di un servizio pubblico.

In primo luogo, infatti, il TAR ha ribadito come la definizione dei mercati rilevanti costituisca il presupposto logico essenziale nei casi di abuso di posizione dominante e postuli una necessaria opera di ‘contestualizzazione’ del mercato e della potenziale concorrenza esistente al momento dei fatti. Tale opera di ‘contestualizzazione’ non sarebbe stata svolta dall’AGCM che avrebbe omesso di considerare che all’epoca dei fatti “non esisteva un mercato pienamente liberalizzato e concorrenziale dell’attività del recupero dei rifiuti cellulosici da raccolta differenziata urbana, in quanto la stessa legislazione dell'epoca, nel settore in esame, delineava un’area di servizio pubblico, da affidare in monopolio previa gara per il mercato, ove la fase del recupero poteva essere compresa ma non era obbligatoria”. Pertanto, Hera, in qualità di gestore del relativo servizio pubblico, era tenuta ad “assicurare, proprio per ragioni di igiene pubblica, di tutela della salute e dell'ambiente, la continuità, la sicurezza e l'efficienza dell'intero ciclo dei rifiuti, ivi compresa la fase finale del recupero”.

Di conseguenza, ad avviso del TAR, l’AGCM non avrebbe potuto limitarsi a ritenere sussistente una lesione della concorrenza in ragione del fatto che Hera non aveva adottato modalità competitive per la scelta del soggetto incaricato della fase del recupero dei rifiuti cellulosici. Sul punto, il TAR ha ritenuto condivisibili gli elementi forniti da Herambiente a dimostrazione del fatto che la decisione di “affidare all'interno del gruppo la fase del recupero dei rifiuti non rappresentava un “vulnus” a un mercato estraneo all'area principale della propria attività, ma la modalità più efficiente per adempiere ad un ben preciso dovere ordinamentale”. Tali elementi riguardavano, inter alia:

- la circostanza che solo l’affidamento “infragruppo” avrebbe potuto preservare, attraverso la potestà di sovraordinazione (di ordine, indirizzo, programmazione, controllo ecc.) – impossibile da esercitare nei confronti di un terzo – la qualità del servizio in gestione;

- la disponibilità da parte di Akron di una pluralità di stabilimenti tecnologicamente avanzati per il trattamento dei rifiuti, di cui non disponeva nessuna impresa attiva sul territorio;

- l’elevata capacità economica e solidità finanziario-patrimoniale nel lungo periodo di cui disponeva Akron, a differenza delle altre imprese potenzialmente interessate al medesimo mercato.

In un caso come quello in esame, connesso all’espletamento di un servizio pubblico, e stante l’insussistenza di un obbligo di procedure a evidenza pubblica, ad avviso del TAR l’AGCM avrebbe altresì dovuto verificare se la scelta di procedere all’affidamento “infragruppo” fosse stata orientata esclusivamente a escludere dal mercato, a beneficio di Akron, concorrenti che fossero altrettanto efficienti e idonei ad assicurare una gestione qualitativamente analoga. Questa analisi, invece, ad avviso del TAR, sarebbe rimasta del tutto al margine nell’istruttoria dell’AGCM. Non sarebbe stata neppure dimostrata, infatti, la sussistenza di offerte dei concorrenti comparabili – dal punto di vista qualitativo e quantitativo – al servizio prestato da Akron.

Resta ora da vedere se la “innovativa” posizione del TAR sarà confermata dal Consiglio di Stato, qualora l’AGCM decidesse di impugnare in quella sede la sentenza in commento, la quale presenta profili di interesse sia rispetto al tema della rilevanza del quadro regolamentare per la valutazione antitrust delle condotte, sia con riguardo al profilo finalistico dei comportamenti dell’impresa.

Roberta Laghi
--------------------------------------------------------------------------------------