Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione

Il 30 ottobre la Commissione Europea (Commissione) ha deliberato, e comunicato con un press release, l’avvio di un’istruttoria (c.d. Fase II) volta ad approfondire le criticità concorrenziali riscontrate in via preliminare in relazione all’operazione con cui Fincantieri, impresa attiva nel settore della cantieristica navale, in ultima analisi controllato dallo Stato italiano, intende acquisire il controllo esclusivo di Chantiers de l'Atlantique, impresa pubblica francese anch’essa attiva nel settore della cantieristica navale, e in particolare della costruzione di navi da crociera (le Parti) (l’Operazione).

Nel valutare l’Operazione, la Commissione ha individuato un mercato mondiale per la costruzione di navi da crociera, che sarebbe, già attualmente, caratterizzato da un elevato grado di concentrazione e connotato da vincoli di capacità. Su tale mercato le Parti rivestono entrambe un ruolo di leader e, ad avviso della Commissione, la riduzione della concorrenza post-operazione potrebbe non venire sufficientemente controbilanciata dall’ingresso di nuovi operatori sul mercato ovvero dal potere contrattuale degli acquirenti delle navi da crociera. 

La Commissione ritiene, infatti, quantomeno dubbio che in tempi brevi nuovi operatori credibili siano in grado di entrare sul mercato della costruzione di navi da crociera e, quindi, di esercitare una effettiva pressione concorrenziale sul soggetto che verrà a crearsi in esito all’Operazione. Ciò in ragione, soprattutto, delle elevate barriere all’ingresso esistenti, relative alla necessità di disporre di infrastrutture specifiche, di consolidate competenze ingegneristiche e progettuali e delle capacità di gestione delle centinaia di fornitori e subappaltatori che intervengono nel processo di costruzione delle navi.

Dall’altro lato, ad avviso della Commissione, neppure i maggiori clienti delle Parti sarebbero in grado di arginare gli effetti negativi derivanti dall’Operazione in termini di possibile innalzamento dei prezzi, in quanto non sarebbero dotati di sufficiente potere di mercato.

È interessante notare che, inizialmente, in ragione delle soglie di fatturato previste dalle rilevanti normative nazionali e comunitarie, l’Operazione avrebbe dovuto essere soggetta al controllo delle concentrazioni da parte delle autorità nazionali per la concorrenza di Francia e Germania non ricadendo nella competenza della Commissione. Tuttavia, in seguito alla richiesta pervenuta alla Commissione dalla Francia, a cui ha successivamente aderito anche la Germania, di procedere alla valutazione dell’Operazione in luogo delle rispettive autorità nazionali per la concorrenza, la Commissione ha avocato a sé le relative competenze.

Ora le Parti – che da quanto risulta sino ad ora hanno deciso di non presentare impegni – dovranno convincere la Commissione a ritenere superate le preoccupazioni concorrenziali descritte sopra. Per farlo avranno tempo fino al 17 marzo 2020, termine entro cui la Commissione dovrà decidere se proibire l’Operazione, autorizzarla subordinatamente al rispetto di alcuni impegni o incondizionatamente.

Roberta Laghi
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Con due sentenze pubblicate lo scorso 29 ottobre, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (TAR) ha accolto i ricorsi proposti Ryanair Designated Activity Company – D.A.C. (Ryanair) e Wizz Air Hungary Airlines Ltd (Wizz Air) (congiuntamente, le Ricorrenti) avverso i provvedimenti adottati dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) che avevano sanzionato le Ricorrenti per, rispettivamente euro 3.000.000 e euro 1.000.000, per avere messo in atto una pratica commerciale scorretta consistente nella riduzione delle dimensioni dei bagagli il cui trasporto viene garantito gratuitamente con l’acquisto di un biglietto aereo attraverso una modificazione delle condizioni contrattuali. Il trasporto di bagagli a mano c.d. “trolley” sarebbe diventato un servizio da acquistare separatamente, secondo l’AGCM separando artificialmente una componente del costo dei servizi “essenziali” collegati al trasporto aereo. Tale provvedimento era stato commentato in una precedente Newsletter .

 

Il TAR ha condiviso le lamentele delle Ricorrenti e, segnatamente, l’argomento secondo cui la riduzione delle dimensioni del bagaglio a mano il cui trasporto è garantito con l’acquisto del biglietto aereo non ostacolerebbe il trasporto di quegli effetti personali che devono essere assicurati al passeggero come servizio integralmente connesso all’acquisto di un biglietto aereo. A questo proposito, le policy delle Ricorrenti, al netto delle modifiche di cui sopra, rispetterebbero pienamente il dictum della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea C-487/12 del 18 settembre 2014 (Sentenza Vueling), che ha stabilito che bagagli a mano debbano essere considerati un elemento indispensabile del trasporto di passeggeri e che il trasporto di questi non possa, conseguentemente, essere sottoposto ad un supplemento di prezzo, tuttavia senza indicare una dimensione minima dei bagagli di cui debba essere assicurato il trasporto ma anzi ponendo un requisito di ragionevolezza, in termini di peso e dimensioni, relativamente a tali bagagli. 

 

Né, ha argomentato il TAR, può ritenersi costituito in capo ai consumatori, in ragione del fatto che le precedenti policy delle Ricorrenti permettessero il trasporto di bagagli di dimensioni maggiori gratuitamente, quello che la sentenza in discorso definisce un vero e proprio "diritto al trolley" ossia una legittima aspettativa di beneficiare ad infinitum del trasporto gratuito di bagagli delle medesime dimensioni.  

 

Da ultimo, il TAR ha rigettato le argomentazioni dell’AGCM secondo cui i complessi algoritmi impiegati dai c.d. “siti di comparazione” non siano idonei a rappresentare “facilmente” tali policy tariffarie con semplicità sufficiente da permettere un efficace confronto con quelle di diverse compagnie aeree. 

 

Questa sentenza costituisce un importante, sebbene non l’ultimo, passaggio di una vicenda potenzialmente determinante per il mercato del trasporto aereo su brevi tratte. Risulterà certamente interessante sapere se avrà ripercussioni sulle scelte tariffarie operate dalle altre compagnie aeree. 

 

Riccardo Fadiga
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Con la sentenza del 25 ottobre 2019, n. 7296 (la Sentenza), l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata sulla questione relativa all’individuazione dell’Autorità indipendente competente (tra l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni) a sanzionare pratiche commerciali scorrette poste in essere da operatori economici nel settore delle comunicazioni elettroniche.

La questione ha avuto origine con il provvedimento del 6 marzo 2012, n. 23356 (il Provvedimento) con cui l’Autorità Garante per la Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha irrogato alla società Wind Telecomunicazioni s.p.a. (Wind o la Società) la sanzione pecuniaria di euro 200.000 per aver posto in essere una pratica commerciale scorretta ai sensi del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del Consumo). La condotta, sanzionata dall’AGCM come pratica commerciale aggressiva, consisteva nel fatto che la Società avesse commercializzato nei propri punti di vendita carte Subscriber Identity Module (SIM) sulle quali erano preimpostati servizi di navigazione internet e di segreteria telefonica, i cui costi venivano addebitati all’utente se non disattivati su sua espressa richiesta. Ciò senza aver reso edotto il consumatore dell’esistenza di tali servizi e della loro onerosità.

 

In primo luogo, Wind ha impugnato il Provvedimento innanzi al Tribunale Amministrativo per il Lazio, che, con sentenza 18 febbraio 2013, n. 1754, ha accolto il ricorso ritenendo che dovesse trovare applicazione la normativa speciale del settore delle comunicazioni elettroniche di cui al Decreto Legislativo del 1° agosto 2003, n. 259 con competenza dell’Autorità per le Garanzie delle Comunicazioni (AGCOM). La sentenza è stata appellata di fronte al Consiglio di Stato che, nella prosecuzione del giudizio, con ordinanza del 17 gennaio 2017, n. 167, ha disposto un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (CdG). La causa, infine, è stata decisa all’esito delle camere di consiglio del 13 giugno e del 12 settembre 2019 con la Sentenza qui in commento. 

 

Nella definizione del rapporto di competenza tra AGCM, e l’autorità di settore AGCOM la norma fondamentale di riferimento è l’articolo 19, comma 3, del Codice del Consumo secondo cui “…in caso di contrasto, le disposizioni contenute in direttive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative norme nazionali di recepimento che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni di disciplina delle pratiche commerciali scorrette e si applicano a tali aspetti specifici...”. Questa disposizione, in particolare la perifrasi “…si applicano a tali aspetti specifici…”, è stata interpretata in modo diverso dalla giurisprudenza nazionale ed europea. La Sentenza sottolinea che due interpretazioni risolvono la questione applicando il criterio di specialità riscontrabile in ambito penale rispettivamente per settori (prima interpretazione) e per fattispecie concrete (seconda interpretazione), mentre in una terza si arriva ad una soluzione completamente differente a seguito dell’intervento della CdG in sede pregiudiziale (sentenza del 13 settembre 2018, n. 54).  

 

Secondo la CdG, il criterio di risoluzione di una possibile concorrenza di norme che disciplinano la condotta contestata è costituito non dal criterio di specialità ma dal criterio di incompatibilità. Secondo questa nuova prospettiva, l’espressione “aspetti specifici” della pratica scorretta impone un confronto non tra interi settori o tra fattispecie concrete ma tra singole norme generali e di settore, con l’applicazione di queste ultime soltanto qualora esse contengano profili di disciplina incompatibili con quelle generali di disciplina delle pratiche commerciali scorrette. 

 

In definitiva, alla luce di quanto affermato dalla CdG, la regola generale è che, in presenza di una pratica commerciale scorretta, la competenza è dell’AGCM. La competenza delle altre Autorità di settore è residuale e ricorre soltanto quando la disciplina di settore regoli “aspetti specifici” delle pratiche che rendono le due discipline incompatibili. Sulla base di questa interpretazione, il Consiglio di Stato ha concluso per l’applicazione al caso di specie delle norme contenute nel Codice del Consumo con competenza dell’AGCM, in quanto non ha ritenuto sussistere nel caso de quo profili di incompatibilità con la disciplina di settore che privino di competenza l’AGCM. 

 

La Sentenza costituisce l’epilogo finale di una questione molto spinosa che servirà, sicuramente, da base giurisprudenziale per situazioni simili.  

 

Mila Filomena Crispino
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Con la sentenza dello scorso 24 ottobre, la Corte di Giustizia dell’Unione europea (CdG) ha chiarito il perimetro degli obblighi in capo alle autorità nazionali competenti nei procedimenti di aggiudicazione diretta. La CdG è stata chiamata a pronunciarsi, in sede di rinvio pregiudiziale, nell’ambito di una controversia sorta tra l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e la Regione autonoma della Sardegna poiché quest’ultima, in seguito alla pubblicazione di un avviso di pre-informazione per l’aggiudicazione di servizi di trasporto per ferrovia e le manifestazioni d’interesse di altri due operatori economici attivi nel settore, aveva affidato direttamente il servizio di trasporto pubblico ferroviario regionale di passeggeri a Trenitalia S.p.A.

L’AGCM, avendo ricevuto una segnalazione relativa a presunti vizi che inficiavano tale procedimento di aggiudicazione diretta, ha proposto ricorso avverso quest’ultima dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna.

Nell’ambito di tale controversia, la domanda di pronuncia pregiudiziale sottoposta alla CdG ha avuto per oggetto l’interpretazione dei paragrafi 2 e 4 dell’articolo 7, del regolamento n. 1370/2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada (il Regolamento). In particolare, la CdG ha valutato se questa norma debba essere interpretata nel senso di imporre all’autorità competente che intende procedere all’aggiudicazione diretta del contratto da un lato, di prendere i provvedimenti necessari per pubblicare o comunicare le informazioni necessarie a tutti gli operatori potenzialmente interessati alla gestione del servizio per predisporre un’offerta sufficientemente dettagliata e idonea a costituire oggetto di una valutazione comparativa e, dall’altro, ad effettuare una siffatta valutazione comparativa di tutte le offerte eventualmente ricevute.

La CdG ha fornito una risposta sulla base del tenore letterale delle norme menzionate, nonché del loro contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui esse fanno parte. In particolare, la CdG ha affermato che il paragrafo 2 dell’articolo 7 del Regolamento si limita ad elencare elementi di informazione che l’autorità competente, entro un anno dall’aggiudicazione, deve necessariamente pubblicare nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, e che non consentono, di per sé, di preparare un’offerta idonea ad essere oggetto di una valutazione comparativa. Per quanto riguarda l’obbligo di comunicare la motivazione della decisione di aggiudicazione diretta, previsto all’articolo 7, paragrafo 4, del Regolamento, la CdG ha stabilito che dal testo stesso della disposizione non si possa ritenere che detto obbligo rinvii anche alle valutazioni quantitative o qualitative delle offerte che l’autorità competente ha eventualmente ricevuto. Al contrario, l’obbligo di motivazione si riferisce esclusivamente alle ragioni che hanno indotto l’autorità competente a ricorrere ad un’aggiudicazione diretta.

Per quanto riguarda poi il contesto delle disposizioni, l’articolo 2 del Regolamento definisce la nozione di aggiudicazione diretta come l’aggiudicazione di un contratto di servizio pubblico a un determinato operatore di servizio pubblico senza che sia previamente esperita una procedura di gara. La CdG pertanto ha ritenuto che, qualora le disposizioni dell’articolo 7, paragrafi 2 e 4, del Regolamento dovessero essere intese nel senso che istituiscono un regime di pubblicità sostanzialmente analogo a quello che caratterizza la procedura di gara e che esse richiedono una valutazione comparativa delle offerte eventualmente ricevute, si assimilerebbe la procedura di aggiudicazione diretta alla procedura di gara, non tenendo conto delle importanti differenze che il Regolamento prevede riguardo ad esse.

Alla luce di quanto sopra, la CdG ha risposto negativamente alla domanda di pronuncia pregiudiziale. In particolare, la CdG ha specificato che se le informazioni pubblicate ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007 devono consentire a un operatore economico di contestare il principio stesso dell’aggiudicazione diretta prevista dall’autorità competente, tale diritto non presuppone che l’autorità competente sia previamente obbligata a pubblicare o a comunicare agli operatori economici interessati tutte le informazioni necessarie affinché essi possano presentare un’offerta seria e ragionevole.

La sentenza in esame si inserisce nel più ampio dibattito sulla scelta di procedimenti di aggiudicazione diretta motivati dalle esigenze di garantire la continuità del servizio e, dall’altro, il rispetto dei principi della concorrenza. Vale la pena osservare che, con questa sentenza, la CdG ha chiarito che la ratio del Regolamento sia quella di stabilire maggiore trasparenza nei contratti di aggiudicazione diretta, e non di realizzare un’ulteriore apertura alla concorrenza dei servizi di trasporto ferroviario.

Luigi Eduardo Bisogno

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