Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione

L’AG ha ribadito il principio di base ai sensi del quale una medesima condotta può integrare al contempo una restrizione della concorrenza per oggetto e per effetto e che tra le due qualificazioni non vi è una differenziazione sostanziale, precisando che tale dicotomia oggetto/effetto “…è nel complesso un meccanismo procedurale inteso a guidare l’autorità garante della concorrenza nell’analisi da effettuare ai sensi dell’articolo 101 […].L’autorità non è tenuta a effettuare un’analisi completa degli effetti di un accordo, che sovente richiede più tempo e maggiori risorse, quando ritiene e dimostra che l’accordo è anticoncorrenziale per oggetto…”.

Ciò posto, l’AG ripercorre le due fasi dell’analisi necessaria per qualificare un accordo come anticoncorrenziale per l'oggetto.

La prima fase attiene alla valutazione del contenuto dell’accordo e dei suoi obiettivi. Tale valutazione è volta a verificare se l’accordo in esame sia riconducibile ad una categoria di accordi che, alla luce dell’esperienza, abbiano un carattere dannoso “…comunemente accettato e rilevabile…”. In particolare, si precisa che per ‘esperienza’ deve intendersi “…ciò che emerge tradizionalmente dall’analisi economica, così come è stata confermata dalle autorità competenti sulla concorrenza, corroborata, eventualmente, dalla giurisprudenza…”.

La seconda fase, invece, è volta a confermare che la valutazione dell’accordo effettuata da un punto di vista astratto nella prima fase non sia smentita da considerazioni relative al contesto economico e giuridico nel quale si colloca l’accordo. In particolare, sarà necessario prendere in esame la natura dei beni o servizi interessati e le reali condizioni del funzionamento e della struttura dei mercati in questione. Inoltre, seppur non costituisca un elemento necessario ai fini della qualificazione delle condotte come restrittive per oggetto, l’AG chiarisce che anche l’intenzione delle parti può essere presa in esame ove opportuno.

L’AG riconosce che non è possibile tracciare astrattamente e a priori una distinzione netta tra tale accertamento e l’analisi volta a verificare l’esistenza di una restrizione per effetto in quanto ciò dipende delle circostanze del caso concreto. Ciò che differenzia le due analisi non è, secondo l’AG, la loro natura ma il grado di approfondimento. Pertanto, il contenuto dell’accertamento effettuato in questa fase dovrà essere quello di una ‘verifica di base della realtà’ la quale verifichi che “…il mercato o i mercati interessati e l’accordo in parola non presentino caratteristiche speciali suscettibili di indicare che il caso in questione potrebbe costituire un’eccezione alla regola fondata sull’esperienza…”.

Ove l’accertamento del contesto giuridico ed economico oggetto della seconda fase non conduca a conclusioni univoche in quanto l’accordo potrebbe essere produttivo di effetti ambivalenti sul mercato, l’autorità, ai fini di verificare il potenziale dannoso per la concorrenza dell’accordo in questione, sarà tenuta ad operare un’analisi degli effetti concreti.

Quest’ultima analisi dovrà confrontare “…la struttura concorrenziale del mercato determinata dall’accordo in esame con la struttura concorrenziale che sarebbe prevalsa in sua assenza [senza] limitarsi alla mera idoneità dell’accordo a incidere negativamente sulla concorrenza nel mercato rilevante, ma accerta[ndo] se gli effetti netti dell’accordo sul mercato sono positivi o negativi…”.

Le conclusioni dell’AG Bobek forniscono una utile ricostruzione della giurisprudenza in materia di restrizioni per oggetto/effetto, presentando anche il merito di ricondurre a unità un quadro di pronunce – in apparenza – non sempre coerenti tra loro. Più nello specifico, appaiono interessanti i chiarimenti forniti ad es. (i) sulla natura “quantitativa” delle differenze fra le due nozioni, (ii) sul rapporto fra analisi ‘testuale’ e ‘contestuale’ nell’ambito della valutazione dell’oggetto, (iii) sul ruolo e sulla collocazione dell’analisi controfattuale. Resta da vedere se la CdG confermerà in toto le conclusioni dell’AG, così stabilendo un nuovo punto di partenza per l’elaborazione giurisprudenziale relativa alla qualificazione di una condotta come restrizione per oggetto e/o per effetto.