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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione
Diritto della concorrenza UE / Intese e settore del riciclaggio delle batterie al piombo per auto – Il Tribunale dell’UE conferma la gravità anche dei cartelli dal lato della domanda
Il Tribunale dell’Unione Europea (il Tribunale), lo scorso 23 maggio, ha rigettato il ricorso esperito da Recyclex SA, Fonderie et Manufacture de Métaux SA e Harz-Metall GmbH (congiuntamente, Recyclex) avverso la decisione con cui la Commissione Europea (la Commissione) aveva accertato la partecipazione di Recyclex ad un’intesa restrittiva della concorrenza nel settore dell’acquisto di batterie per auto usate per la produzione di piombo riciclato (la Decisione contestata).
Con la Decisione contestata, la Commissione ha accertato che Recyclex ed altre imprese concorrenti avevano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza, coordinando la propria condotta con riferimento all’acquisto di batterie al piombo per auto usate in modo da ridurne il costo di acquisto ovvero di contenerne l’aumento.
Nella Decisione contestata, la Commissione ha quindi calcolato la sanzione da irrogare alle imprese coinvolte come una percentuale del valore degli acquisti effettuati in tale settore. Peraltro, al fine di evitare che tale operazione risultasse in una sanzione non adeguatamente rappresentativa della rilevanza economica dell’intesa, ha operato una correzione alla sua normale modalità di determinazione delle sanzioni: infatti, ha ragionato la Commissione, se da un lato l’effetto di un cartello tipico dal lato dell’offerta, è quello di incrementare i prezzi, l’effetto di una intesa dal lato della domanda è quello di diminuire i prezzi, con la conseguenza che l’ammontare delle vendite rilevanti, ossia dei ricavi alla base della determinazione delle sanzioni, nel primo caso tenderà a crescere (i.e. a seguito dell’aumento dei prezzi) mentre nel caso di cartello dal lato della domanda dovrebbe scendere (i.e. a causa della riduzione dei prezzi). A seguito di tale ragionamento, la Commissione ha applicato un incremento dell’ammenda pari al 10%, per assicurarne la deterrenza.
Tale incremento del 10% è stato oggetto centrale del ricorso di Recyclex, che ne ha contestato la legittimità asserendo l’insufficienza delle giustificazioni addotte dalla Commissione per tale scelta. Tuttavia, il Tribunale ha al contrario avallato l’approccio della Commissione, richiamando come l’applicazione di tale incremento risultasse appropriata per dare conto delle peculiarità che caratterizzavano l’intesa in discorso per il fatto di essere stata messa in atto dal lato della domanda.
Alla luce della motivazione con cui il Tribunale ha confermato la Decisione contestata, sembra probabile che una diversa posizione potrà essere presa in sede di eventuale appello alla Corte di Giustizia. Infatti, da un lato non vi è nessuna ragione per ritenere che, dal punto di vista teorico, il valore totale delle vendite diminuisca a seguito di una riduzione dei prezzi di acquisto a seguito di un cartello dal lato della domanda: al contrario, il valore delle vendite dovrebbe aumentare proprio perché il prezzo scende e la domanda aumenta.
Con la Decisione contestata, la Commissione ha accertato che Recyclex ed altre imprese concorrenti avevano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza, coordinando la propria condotta con riferimento all’acquisto di batterie al piombo per auto usate in modo da ridurne il costo di acquisto ovvero di contenerne l’aumento.
Nella Decisione contestata, la Commissione ha quindi calcolato la sanzione da irrogare alle imprese coinvolte come una percentuale del valore degli acquisti effettuati in tale settore. Peraltro, al fine di evitare che tale operazione risultasse in una sanzione non adeguatamente rappresentativa della rilevanza economica dell’intesa, ha operato una correzione alla sua normale modalità di determinazione delle sanzioni: infatti, ha ragionato la Commissione, se da un lato l’effetto di un cartello tipico dal lato dell’offerta, è quello di incrementare i prezzi, l’effetto di una intesa dal lato della domanda è quello di diminuire i prezzi, con la conseguenza che l’ammontare delle vendite rilevanti, ossia dei ricavi alla base della determinazione delle sanzioni, nel primo caso tenderà a crescere (i.e. a seguito dell’aumento dei prezzi) mentre nel caso di cartello dal lato della domanda dovrebbe scendere (i.e. a causa della riduzione dei prezzi). A seguito di tale ragionamento, la Commissione ha applicato un incremento dell’ammenda pari al 10%, per assicurarne la deterrenza.
Tale incremento del 10% è stato oggetto centrale del ricorso di Recyclex, che ne ha contestato la legittimità asserendo l’insufficienza delle giustificazioni addotte dalla Commissione per tale scelta. Tuttavia, il Tribunale ha al contrario avallato l’approccio della Commissione, richiamando come l’applicazione di tale incremento risultasse appropriata per dare conto delle peculiarità che caratterizzavano l’intesa in discorso per il fatto di essere stata messa in atto dal lato della domanda.
Alla luce della motivazione con cui il Tribunale ha confermato la Decisione contestata, sembra probabile che una diversa posizione potrà essere presa in sede di eventuale appello alla Corte di Giustizia. Infatti, da un lato non vi è nessuna ragione per ritenere che, dal punto di vista teorico, il valore totale delle vendite diminuisca a seguito di una riduzione dei prezzi di acquisto a seguito di un cartello dal lato della domanda: al contrario, il valore delle vendite dovrebbe aumentare proprio perché il prezzo scende e la domanda aumenta.
Dall’altro, non ci si può peraltro non interrogare sulla ragione per cui la Commissione abbia scelto di applicare tale incremento a titolo di deterrenza, ossia con una modalità non espressamente prevista per una tale situazione e completamente soggetta alla discrezionalità dell’organo comunitario piuttosto che incrementare la sanzione attraverso gli altri mezzi a sua disposizione, per esempio attraverso l’attribuzione di un coefficiente di gravità superiore, indice la cui forchetta di valori, come è noto, è stata prevista al fine di dare una adeguata deterrenza alla sanzione.
Filippo Alberti
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Filippo Alberti
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Diritto della concorrenza Italia / Concentrazioni e settore della pay-tv – L'AGCM autorizza con misure l’acquisto della piattaforma operativa di Mediaset Premium nonostante l’acquirente SKY abbia deciso di rinunciare all’operazione
Con il provvedimento pubblicato lo scorso 22 maggio, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha concluso il procedimento inerente all’operazione (l’Operazione) che avrebbe dovuto comportare il trasferimento di alcuni asset della televisione a pagamento sul digitale terrestre (tra cui, la piattaforma operativa R2) da Mediaset Premium S.p.A. (Mediaset Premium) al gruppo SKY.
Rimandando per quanto concerne la descrizione dell’Operazione e del provvedimento di avvio alla nostra newsletter, appare interessante concentrarsi sulle argomentazioni presentate da SKY nel corso dell’istruttoria, nonché sulle motivazioni che hanno spinto l’AGCM ad imporre comunque misure atte a ripristinare la concorrenza sul mercato di riferimento, nonostante la volontà manifestata da SKY, a dire il vero quasi al termine del procedimento (ossia, in prossimità dello svolgimento dell’audizione finale, a seguito della trasmissione da parte dell’AGCM della comunicazione delle risultanze istruttorie) di rinunciare all’Operazione stessa, così come rappresentata all’AGCM.
SKY ha, infatti, contestato sin dal principio la definizione di concentrazione sposata dall’AGCM (basata su un’ampia nozione di acquisizione del controllo, anche a seguito di diverse operazioni interconnesse o interdipendenti), sollevando, peraltro, dubbi su un’eventuale competenza della Commissione Europea, a scapito dell’autorità nazionale, laddove si fosse tenuto conto del fatturato dell’intera Mediaset Premium. SKY ritiene, infatti, che la concentrazione riguardi il trasferimento della piattaforma tecnologica in senso stretto e non anche gli altri accordi sottoscritti dalle due parti a partire dal 30 marzo 2018 (ivi incluso il contratto di servizio che ha consentito transitoriamente a SKY di usufruire in via esclusiva della stessa R2).
L’AGCM ha ribadito la propria scelta iniziale di considerare l’Operazione come composta da una serie di accordi legati tra loro a livello tecnico-funzionale o, più generalmente, su un piano economico – contrattuale; tra questi, oltre al già citato utilizzo da parte di SKY della piattaforma R2 (anche in termini di accesso alla customer base per favorire la migrazione della clientela), è sufficiente ricordare la licenza esclusiva (per quanto riguarda il digitale terrestre) dei canali cinema e serie tv concessa da Mediaset Premium a SKY.
Più in generale, l’AGCM osserva come, anche in assenza di una corposa migrazione della clientela da Mediaset Premium a SKY, l’Operazione potesse comunque portare alla c.d. perdita secca da monopolio, ossia una contrazione della domanda dei servizi di pay-TV dovuta all’innalzamento dei prezzi (rispetto al controfattuale concorrenziale) determinato dall’incumbent del settore: in altre parole i precedenti abbonati di Mediaset Premium sono stati assorbiti da SKY ovvero hanno smesso di abbonarsi in quanto Mediaset Premium aveva sostanzialmente trasferito le sue attività a SKY, e non si sono abbonati a quest’ultima.
Inoltre, l’AGCM, non ritendendo sufficienti gli accorgimenti adottati da SKY al momento dell’abbandono della concentrazione (in particolare, la restituzione del controllo della piattaforma R2 a Mediaset Premium) per ripristinare le condizioni concorrenziali nel mercato, ha deciso di imporre per tre anni alcune misure volte, soprattutto, a limitare un’ulteriore rafforzamento della posizione di dominanza di SKY anche su altre piattaforme (in particolare, su internet).
SKY ha già, peraltro, annunciato di voler ricorrere avverso questa decisione – per alcuni versi indubbiamente peculiare –, i cui effetti possono essere in un certo senso assimilati alla prescrizione di misure finalizzate a ripristinare condizioni di concorrenza effettive a seguito di una concentrazione già realizzata, ex art. 18, comma 3, della l. 287/1990, pur in presenza, in questo caso, dell’avvenuta autorizzazione – seppure con misure – di un’operazione “abbandonata” sotto un profilo puramente commerciale.
Riccardo Fadiga
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Rimandando per quanto concerne la descrizione dell’Operazione e del provvedimento di avvio alla nostra newsletter, appare interessante concentrarsi sulle argomentazioni presentate da SKY nel corso dell’istruttoria, nonché sulle motivazioni che hanno spinto l’AGCM ad imporre comunque misure atte a ripristinare la concorrenza sul mercato di riferimento, nonostante la volontà manifestata da SKY, a dire il vero quasi al termine del procedimento (ossia, in prossimità dello svolgimento dell’audizione finale, a seguito della trasmissione da parte dell’AGCM della comunicazione delle risultanze istruttorie) di rinunciare all’Operazione stessa, così come rappresentata all’AGCM.
SKY ha, infatti, contestato sin dal principio la definizione di concentrazione sposata dall’AGCM (basata su un’ampia nozione di acquisizione del controllo, anche a seguito di diverse operazioni interconnesse o interdipendenti), sollevando, peraltro, dubbi su un’eventuale competenza della Commissione Europea, a scapito dell’autorità nazionale, laddove si fosse tenuto conto del fatturato dell’intera Mediaset Premium. SKY ritiene, infatti, che la concentrazione riguardi il trasferimento della piattaforma tecnologica in senso stretto e non anche gli altri accordi sottoscritti dalle due parti a partire dal 30 marzo 2018 (ivi incluso il contratto di servizio che ha consentito transitoriamente a SKY di usufruire in via esclusiva della stessa R2).
L’AGCM ha ribadito la propria scelta iniziale di considerare l’Operazione come composta da una serie di accordi legati tra loro a livello tecnico-funzionale o, più generalmente, su un piano economico – contrattuale; tra questi, oltre al già citato utilizzo da parte di SKY della piattaforma R2 (anche in termini di accesso alla customer base per favorire la migrazione della clientela), è sufficiente ricordare la licenza esclusiva (per quanto riguarda il digitale terrestre) dei canali cinema e serie tv concessa da Mediaset Premium a SKY.
Più in generale, l’AGCM osserva come, anche in assenza di una corposa migrazione della clientela da Mediaset Premium a SKY, l’Operazione potesse comunque portare alla c.d. perdita secca da monopolio, ossia una contrazione della domanda dei servizi di pay-TV dovuta all’innalzamento dei prezzi (rispetto al controfattuale concorrenziale) determinato dall’incumbent del settore: in altre parole i precedenti abbonati di Mediaset Premium sono stati assorbiti da SKY ovvero hanno smesso di abbonarsi in quanto Mediaset Premium aveva sostanzialmente trasferito le sue attività a SKY, e non si sono abbonati a quest’ultima.
Inoltre, l’AGCM, non ritendendo sufficienti gli accorgimenti adottati da SKY al momento dell’abbandono della concentrazione (in particolare, la restituzione del controllo della piattaforma R2 a Mediaset Premium) per ripristinare le condizioni concorrenziali nel mercato, ha deciso di imporre per tre anni alcune misure volte, soprattutto, a limitare un’ulteriore rafforzamento della posizione di dominanza di SKY anche su altre piattaforme (in particolare, su internet).
SKY ha già, peraltro, annunciato di voler ricorrere avverso questa decisione – per alcuni versi indubbiamente peculiare –, i cui effetti possono essere in un certo senso assimilati alla prescrizione di misure finalizzate a ripristinare condizioni di concorrenza effettive a seguito di una concentrazione già realizzata, ex art. 18, comma 3, della l. 287/1990, pur in presenza, in questo caso, dell’avvenuta autorizzazione – seppure con misure – di un’operazione “abbandonata” sotto un profilo puramente commerciale.
Riccardo Fadiga
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Intese e mercato dei diritti TV internazionali delle partite di calcio – L’AGCM ha sanzionato MP Silva, IMG e B4 Capital, per oltre €67 milioni, per aver manipolato le gare indette dalla Lega Nazionale Professionisti Serie A per l’assegnazione dei diritti internazionali di trasmissione di eventi calcistici nazionali al di fuori dell’Italia
Con la decisione pubblicata lo scorso 20 maggio, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha sanzionato – per un ammontare complessivo di oltre €67 milioni – Media Partners & Silva Limited, MP Silva S.r.l. in Liquidazione, MP & Silva Holding S.A. (il Gruppo MP Silva), IMG Media UK Limited, IMG Wordlwide LLC (il Gruppo IMG), B4 Capital S.A., BE4 Sarl Luxembourg e B4 Italia S.r.l. (il Gruppo B4 Capital) (congiuntamente, le Parti) per aver posto in essere, a partire dal 2009 e fino al 2015,un’intesa in violazione del disposto dell’articolo 101 TFEU volta a manipolare le procedure di gara indette dalla Lega Nazionale Professionisti Serie A (LNPA) per l’assegnazione dei diritti TV per la trasmissione in territori diversi dall’Italia di determinate competizioni calcistiche nazionali (i cc.dd. ‘diritti internazionali’).
Prima di analizzare gli aspetti salienti della condotta in oggetto, è utile sottolineare il fatto che il procedimento istruttorio che ha portato all’adozione della summenzionata sanzione ha avuto inizio (in data 19 luglio 2017) in seguito alla trasmissione agli uffici dell’AGCM di una corposo fascicolo documentale da parte della Procura della Repubblica di Milano. Le informazioni ivi contenute, sono state raccolte da quest’ultima in occasione di un’indagine di natura penale concernente alcuni soggetti d’interesse per il presente procedimento, come ad esempio il rappresentante del Gruppo MP Silva, ovvero che all’epoca avevano ricoperto cariche dirigenziali all’interno della società Infront Italy S.p.A., advisor della Serie A.
La trasmissione di tali documenti si pone all’interno della cornice di attiva cooperazione, successivamente formalizzata nel Protocollo d’intesa siglato dalla Procura di Milano e dalla Presidenza dell’Autorità in data 11 gennaio 2018. secondo il quale la Procura di Milano e l’AGCM si sono impegnati a scambiarsi reciprocamente informazioni al fine di rendere maggiormente effettiva l’attività di prevenzione e contrasto di rispettiva competenza. A tal proposito, si sottolinea – per completezza – che tale protocollo ha visto attuazione anche in occasione del procedimento I808 – Gara Consip FM4 (oggetto di precedente commento in questa Newsletter).
Per quanto concerne la condotta rilevante, ad avviso dell’AGCM, le Parti convenute avrebbero posto in essere, direttamente o attraverso società da queste controllate, una pratica concertativa volta ad alterare le procedure di gara indette dalla LNPA per l’assegnazione dei diritti TV ‘internazionali’ per la visione delle principali competizioni calcistiche italiane (campionato di Seria A, Serie B, la Coppa Italia e la finale di Supercoppa Italiana). Secondo l’AGCM, le Parti, tramite l’adozione di accordi ad hoc precedenti l’indizione di ogni gara ed una puntuale rete capillare di contatti continui, avrebbero evitato di presentare offerte in modo autonomo, così contenendo l’ammontare economico delle offerte effettivamente presentate. In tal modo, avrebbero de facto vanificato gli obbiettivi pro-competitivi sottesi all’adozione della procedura concorrenziale in esame e tali da massimizzare il ricavo conseguibile dalla LNPA. Le evidenze documentali su cui si è basato il ragionamento sanzionatorio dell’AGCM dimostrerebbero come le Parti abbiano posto in essere un meccanismo concertativo e ripartitorio consolidato e stabile nel tempo i cui effetti riguardavano non solo la fase di ‘offerta’ ma anche quella di commercializzazione dei diritti TV in oggetto. Come argomentato dall’AGCM, infatti, secondo tale sistema, il Gruppo MP Silva acquisiva i diritti di trasmissione delle partite di Serie A e Serie B, il Gruppo B4 Capital quelli relativi alla Coppa Italia e Supercoppa italiana. Successivamente, sulla base di accordi di sub-licenza precedentemente conclusi tra le Parti, queste scambiavano tra loro e con il Gruppo IMG i diritti acquisiti, suddividendone gli oneri ed i ricavi. In tal modo, perciò, si permetteva a chi non aveva partecipato alla gara indetta dalla LNPA di procedere alla successiva commercializzazione dei diritti in alcuni determinati territori.
Sarà necessario attendere l’esito della probabile impugnativa dinnanzi al TAR Lazio, per vedere se la motivazione e le prove fornite dell’AGCM saranno considerati adeguati dai giudici amministrativi o, se invece, quest’ultimi opteranno per un approccio diverso. Il caso in questione risulta essere comunque rilevante– in quanto dimostra chiaramente il livello dell’ormai consolidata cooperazione tra le Procura di Milano e l’AGCM.
Luca Feltrin
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Prima di analizzare gli aspetti salienti della condotta in oggetto, è utile sottolineare il fatto che il procedimento istruttorio che ha portato all’adozione della summenzionata sanzione ha avuto inizio (in data 19 luglio 2017) in seguito alla trasmissione agli uffici dell’AGCM di una corposo fascicolo documentale da parte della Procura della Repubblica di Milano. Le informazioni ivi contenute, sono state raccolte da quest’ultima in occasione di un’indagine di natura penale concernente alcuni soggetti d’interesse per il presente procedimento, come ad esempio il rappresentante del Gruppo MP Silva, ovvero che all’epoca avevano ricoperto cariche dirigenziali all’interno della società Infront Italy S.p.A., advisor della Serie A.
La trasmissione di tali documenti si pone all’interno della cornice di attiva cooperazione, successivamente formalizzata nel Protocollo d’intesa siglato dalla Procura di Milano e dalla Presidenza dell’Autorità in data 11 gennaio 2018. secondo il quale la Procura di Milano e l’AGCM si sono impegnati a scambiarsi reciprocamente informazioni al fine di rendere maggiormente effettiva l’attività di prevenzione e contrasto di rispettiva competenza. A tal proposito, si sottolinea – per completezza – che tale protocollo ha visto attuazione anche in occasione del procedimento I808 – Gara Consip FM4 (oggetto di precedente commento in questa Newsletter).
Per quanto concerne la condotta rilevante, ad avviso dell’AGCM, le Parti convenute avrebbero posto in essere, direttamente o attraverso società da queste controllate, una pratica concertativa volta ad alterare le procedure di gara indette dalla LNPA per l’assegnazione dei diritti TV ‘internazionali’ per la visione delle principali competizioni calcistiche italiane (campionato di Seria A, Serie B, la Coppa Italia e la finale di Supercoppa Italiana). Secondo l’AGCM, le Parti, tramite l’adozione di accordi ad hoc precedenti l’indizione di ogni gara ed una puntuale rete capillare di contatti continui, avrebbero evitato di presentare offerte in modo autonomo, così contenendo l’ammontare economico delle offerte effettivamente presentate. In tal modo, avrebbero de facto vanificato gli obbiettivi pro-competitivi sottesi all’adozione della procedura concorrenziale in esame e tali da massimizzare il ricavo conseguibile dalla LNPA. Le evidenze documentali su cui si è basato il ragionamento sanzionatorio dell’AGCM dimostrerebbero come le Parti abbiano posto in essere un meccanismo concertativo e ripartitorio consolidato e stabile nel tempo i cui effetti riguardavano non solo la fase di ‘offerta’ ma anche quella di commercializzazione dei diritti TV in oggetto. Come argomentato dall’AGCM, infatti, secondo tale sistema, il Gruppo MP Silva acquisiva i diritti di trasmissione delle partite di Serie A e Serie B, il Gruppo B4 Capital quelli relativi alla Coppa Italia e Supercoppa italiana. Successivamente, sulla base di accordi di sub-licenza precedentemente conclusi tra le Parti, queste scambiavano tra loro e con il Gruppo IMG i diritti acquisiti, suddividendone gli oneri ed i ricavi. In tal modo, perciò, si permetteva a chi non aveva partecipato alla gara indetta dalla LNPA di procedere alla successiva commercializzazione dei diritti in alcuni determinati territori.
Sarà necessario attendere l’esito della probabile impugnativa dinnanzi al TAR Lazio, per vedere se la motivazione e le prove fornite dell’AGCM saranno considerati adeguati dai giudici amministrativi o, se invece, quest’ultimi opteranno per un approccio diverso. Il caso in questione risulta essere comunque rilevante– in quanto dimostra chiaramente il livello dell’ormai consolidata cooperazione tra le Procura di Milano e l’AGCM.
Luca Feltrin
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Concentrazioni e settore bancario – L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato avvia un’istruttoria sulla proposta acquisizione di Unipol Banca S.p.A. da parte di BPER Banca S.p.A
Con la decisione dell’8 maggio 2019 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha deliberato l’avvio di un’istruttoria (c.d. Fase II) volta ad approfondire le preoccupazioni concorrenziali sorte in relazione alla notifica dell’operazione con cui BPER Banca S.p.A. (BPER) intende acquisire il controllo esclusivo di Unipol Banca S.p.A. (UB) per mezzo dell’acquisto dell’intero capitale sociale di quest’ultima.
L’operazione, così come comunicata da BPER e UB, prevede anche la sottoscrizione di un patto di non concorrenza della durata di due anni che vincolerà Unipol Gruppo S.p.A. e UnipolSai Assicurazioni S.p.A. “…a non costituire alcuna banca o istituto di credito di diritto italiano e a non acquisire […] il controllo su alcuna banca o istituto di credito di diritto italiano (diverso da BPER) che svolga attività in concorrenza con UB…”. L’AGCM ha valutato tale patto come accessorio e necessario alla realizzazione dell’operazione nella misura in cui impone limitazioni volte a garantire all’acquirente il trasferimento dell’effettivo valore aziendale e a condizione che non ecceda la durata di due anni e l’ambito merceologico e geografico di attività di UB.
Ciò posto, l’AGCM ha analizzato la posizione delle Parti sui mercati interessati dall’operazione, ossia: (a) il mercato della raccolta bancaria; (b) il mercato degli impieghi; (c) il settore del risparmio gestito; (d) il mercato del risparmio amministrato; (e) il mercato del credito al consumo; (f) i mercati assicurativi; (g) i mercati dei servizi di pagamento; e (h) il mercato del factoring. Sulla base delle valutazioni preliminari svolte, l’AGCM ha ritenuto che l’operazione non sollevasse preoccupazioni concorrenziali con riguardo ai mercati da (e) a (f). Al contrario, l’AGCM ha rinvenuto criticità nei restanti mercati, in ragione delle elevate quote di mercato post-merger in alcuni mercati locali della Sardegna. In particolare:
a) nel mercato della raccolta bancaria l’AGCM ha evidenziato come in tutte e cinque le province sarde l’operazione, pur a fronte di un contributo modesto da parte di UB, determinerebbe il consolidamento della posizione di BPER come primo operatore del mercato, con quote post-merger che oscillano tra il 35 e il 75% nelle varie province;
b) nel mercato degli impieghi, che comprende il credito a breve, medio e lungo termine, l’AGCM ha individuato mercati separati in funzione della clientela. Nello specifico, ha rinvenuto criticità concorrenziali in alcune province sarde nel mercato degli impieghi alle famiglie consumatrici (quote post-merger tra il 40 e il 61% in quattro province) e in quello degli impieghi alle famiglie produttrici-piccole imprese (quote post-merger tra il 45 e il 65% in tre diverse province). Critiche anche le quote relative ai mercati degli impieghi alle imprese medio-grandi e agli enti pubblici, sui quali l’AGCM ha affermato saranno svolti ulteriori approfondimenti alla luce delle osservazioni già presentate dalle Parti;
c) nel mercato del risparmio gestito sono state rinvenute criticità nei mercati della distribuzione dei fondi comuni di investimento in quattro province sarde (quote post-merger tra il 45 e il 75%) nonché nel mercato della previdenza complementare rispetto al quale sono stati ritenuti necessari ulteriori approfondimenti;
d) nel mercato del risparmio amministrato, analogamente a quanto rilevato con riferimento al mercato della raccolta bancaria, pur a fronte del modesto apporto di UB, l’operazione consoliderebbe la posizione di BPER come primo operatore del mercato in quattro province sarde (quote post-merger tra il 46 e il 66%).
Alla luce delle considerazioni effettuate l’AGCM ha dunque ritenuto di avviare un’istruttoria volta a verificare se l’operazione in esame sia effettivamente suscettibile di determinare la creazione e/o il rafforzamento di una posizione dominante nei mercati summenzionati. Resta ora da vedere se le considerazioni svolte dall’Autorità saranno confermate in sede di adozione del provvedimento finale e quali saranno le eventuali misure correttive da adottare da parte di BPER per superare le eventuali preoccupazioni concorrenziali confermate in esito all’istruttoria.
Roberta Laghi
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L’operazione, così come comunicata da BPER e UB, prevede anche la sottoscrizione di un patto di non concorrenza della durata di due anni che vincolerà Unipol Gruppo S.p.A. e UnipolSai Assicurazioni S.p.A. “…a non costituire alcuna banca o istituto di credito di diritto italiano e a non acquisire […] il controllo su alcuna banca o istituto di credito di diritto italiano (diverso da BPER) che svolga attività in concorrenza con UB…”. L’AGCM ha valutato tale patto come accessorio e necessario alla realizzazione dell’operazione nella misura in cui impone limitazioni volte a garantire all’acquirente il trasferimento dell’effettivo valore aziendale e a condizione che non ecceda la durata di due anni e l’ambito merceologico e geografico di attività di UB.
Ciò posto, l’AGCM ha analizzato la posizione delle Parti sui mercati interessati dall’operazione, ossia: (a) il mercato della raccolta bancaria; (b) il mercato degli impieghi; (c) il settore del risparmio gestito; (d) il mercato del risparmio amministrato; (e) il mercato del credito al consumo; (f) i mercati assicurativi; (g) i mercati dei servizi di pagamento; e (h) il mercato del factoring. Sulla base delle valutazioni preliminari svolte, l’AGCM ha ritenuto che l’operazione non sollevasse preoccupazioni concorrenziali con riguardo ai mercati da (e) a (f). Al contrario, l’AGCM ha rinvenuto criticità nei restanti mercati, in ragione delle elevate quote di mercato post-merger in alcuni mercati locali della Sardegna. In particolare:
a) nel mercato della raccolta bancaria l’AGCM ha evidenziato come in tutte e cinque le province sarde l’operazione, pur a fronte di un contributo modesto da parte di UB, determinerebbe il consolidamento della posizione di BPER come primo operatore del mercato, con quote post-merger che oscillano tra il 35 e il 75% nelle varie province;
b) nel mercato degli impieghi, che comprende il credito a breve, medio e lungo termine, l’AGCM ha individuato mercati separati in funzione della clientela. Nello specifico, ha rinvenuto criticità concorrenziali in alcune province sarde nel mercato degli impieghi alle famiglie consumatrici (quote post-merger tra il 40 e il 61% in quattro province) e in quello degli impieghi alle famiglie produttrici-piccole imprese (quote post-merger tra il 45 e il 65% in tre diverse province). Critiche anche le quote relative ai mercati degli impieghi alle imprese medio-grandi e agli enti pubblici, sui quali l’AGCM ha affermato saranno svolti ulteriori approfondimenti alla luce delle osservazioni già presentate dalle Parti;
c) nel mercato del risparmio gestito sono state rinvenute criticità nei mercati della distribuzione dei fondi comuni di investimento in quattro province sarde (quote post-merger tra il 45 e il 75%) nonché nel mercato della previdenza complementare rispetto al quale sono stati ritenuti necessari ulteriori approfondimenti;
d) nel mercato del risparmio amministrato, analogamente a quanto rilevato con riferimento al mercato della raccolta bancaria, pur a fronte del modesto apporto di UB, l’operazione consoliderebbe la posizione di BPER come primo operatore del mercato in quattro province sarde (quote post-merger tra il 46 e il 66%).
Alla luce delle considerazioni effettuate l’AGCM ha dunque ritenuto di avviare un’istruttoria volta a verificare se l’operazione in esame sia effettivamente suscettibile di determinare la creazione e/o il rafforzamento di una posizione dominante nei mercati summenzionati. Resta ora da vedere se le considerazioni svolte dall’Autorità saranno confermate in sede di adozione del provvedimento finale e quali saranno le eventuali misure correttive da adottare da parte di BPER per superare le eventuali preoccupazioni concorrenziali confermate in esito all’istruttoria.
Roberta Laghi
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Legal News / Golden Power e giustizia amministrativa – Il TAR si pronuncia sul caso TIM-Vivendi, prorogando la sospensione della sanzione
Lo scorso 23 maggio, con la sentenza non definitiva n. 6310, la Prima Sezione del TAR Lazio si è pronunciata sul ricorso proposta da TIM S.p.A. (TIM) avverso il decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri (PCM) dell’8 maggio 2018 con cui veniva imposta a TIM una sanzione pari a circa 75 milioni di euro per l’omessa notifica dell’operazione TIM-Vivendi ai sensi dell’art. 2 del D.L. 15 marzo 2012, n. 21. Tale provvedimento era conseguente al procedimento di accertamento degli obblighi di notifica previsti in capo alla ricorrente, in relazione alla intervenuta “presa d’atto” da parte del consiglio di amministrazione di TIM dell’inizio dell’attività di direzione e coordinamento da parte di Vivendi, società di diritto francese attiva nel campo dei media e delle comunicazioni con partecipazione al 23,94% del capitale di TIM, derivante dalla prevalenza della lista proposta da Vivendi per il rinnovo del consiglio di TIM stessa.
Prima di entrare nel merito della decisione, preme precisare che nel caso in questione la PCM ha dato luogo (i) ad una prima e distinta fase di accertamento degli obblighi (di notifica) e (ii) ad una fase successiva relativa all’applicazione della sopra citata sanzione, da cui sono derivati due provvedimenti distinti che hanno rispettivamente formato oggetto di impugnativa da parte di TIM mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (contro provvedimento di accertamento degli obblighi di notifica) e mediante ricorso ordinario dinanzi al TAR Lazio (contro provvedimento sanzionatorio). In quest’ultimo giudizio, ha proposto un intervento ad opponendum il Codacons, ricordando proprio che TIM aveva già proposto in precedenza un ricorso straordinario e invocando l’inammissibilità del ricorso ordinario per il principio di alternatività dei rimedi e per la necessità di impugnare anche il provvedimento sanzionatorio, quale conseguente, con il rimedio straordinario.
Alla luce di ciò, il TAR ha ritenuto che il ricorso di TIM non potesse essere dichiarato inammissibile per ragioni di ordine sostanziale, avallando la ricostruzione della ricorrente. In particolare, quest’ultima ha mostrato come, in base al dato normativo, sarebbe stato più corretto che la PCM avesse adottato un unico provvedimento definitivo di applicazione della sanzione e che la stessa avrebbe posto in essere una “artificiosa articolazione del procedimento” e al contempo che non vi sarebbe alcun dato normativo ad individuare come autonomo il provvedimento di accertamento. Sul punto il TAR ha ritenuto che non è rilevabile dalle disposizioni in questione un rapporto conseguenziale che obbliga ad una distinta fase di accertamento e ad una successiva fase sanzionatoria, con relativi provvedimenti, perché le norme di riferimento non prevedono né tipizzano tale schema procedimentale, autonomamente seguito invece dalla PCM. Nella propria disamina il TAR peraltro, analizzando l’applicabilità del principio di alternatività dei rimedi, ritiene che nel caso di specie è in dubbio il rapporto presupposto/conseguenza dei due atti che in un simile caso si presenta più aderente alla ratio della volontà legislativa l’interpretazione che nega qualsiasi applicazione analogica e/o estensiva del principio in questione. Alla luce di ciò, il TAR ha deciso di rigettare l’eccezione di inammissibilità sollevata; di estendere la tutela cautelare già accordata anticipatamente fino al 30 novembre 2019 (data ultima di validità della cauzione precedentemente prestata) e di sospendere il giudizio in attesa che il Consiglio di Stato si esprima con riferimento al giudizio derivante dal ricorso straordinario.
Non resta che attendere la decisione dei giudici di palazzo Spada che sicuramente rappresenterà un precedente importante nell’applicazione della normativa in questione.
Gloria Panaccione
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Prima di entrare nel merito della decisione, preme precisare che nel caso in questione la PCM ha dato luogo (i) ad una prima e distinta fase di accertamento degli obblighi (di notifica) e (ii) ad una fase successiva relativa all’applicazione della sopra citata sanzione, da cui sono derivati due provvedimenti distinti che hanno rispettivamente formato oggetto di impugnativa da parte di TIM mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (contro provvedimento di accertamento degli obblighi di notifica) e mediante ricorso ordinario dinanzi al TAR Lazio (contro provvedimento sanzionatorio). In quest’ultimo giudizio, ha proposto un intervento ad opponendum il Codacons, ricordando proprio che TIM aveva già proposto in precedenza un ricorso straordinario e invocando l’inammissibilità del ricorso ordinario per il principio di alternatività dei rimedi e per la necessità di impugnare anche il provvedimento sanzionatorio, quale conseguente, con il rimedio straordinario.
Alla luce di ciò, il TAR ha ritenuto che il ricorso di TIM non potesse essere dichiarato inammissibile per ragioni di ordine sostanziale, avallando la ricostruzione della ricorrente. In particolare, quest’ultima ha mostrato come, in base al dato normativo, sarebbe stato più corretto che la PCM avesse adottato un unico provvedimento definitivo di applicazione della sanzione e che la stessa avrebbe posto in essere una “artificiosa articolazione del procedimento” e al contempo che non vi sarebbe alcun dato normativo ad individuare come autonomo il provvedimento di accertamento. Sul punto il TAR ha ritenuto che non è rilevabile dalle disposizioni in questione un rapporto conseguenziale che obbliga ad una distinta fase di accertamento e ad una successiva fase sanzionatoria, con relativi provvedimenti, perché le norme di riferimento non prevedono né tipizzano tale schema procedimentale, autonomamente seguito invece dalla PCM. Nella propria disamina il TAR peraltro, analizzando l’applicabilità del principio di alternatività dei rimedi, ritiene che nel caso di specie è in dubbio il rapporto presupposto/conseguenza dei due atti che in un simile caso si presenta più aderente alla ratio della volontà legislativa l’interpretazione che nega qualsiasi applicazione analogica e/o estensiva del principio in questione. Alla luce di ciò, il TAR ha deciso di rigettare l’eccezione di inammissibilità sollevata; di estendere la tutela cautelare già accordata anticipatamente fino al 30 novembre 2019 (data ultima di validità della cauzione precedentemente prestata) e di sospendere il giudizio in attesa che il Consiglio di Stato si esprima con riferimento al giudizio derivante dal ricorso straordinario.
Non resta che attendere la decisione dei giudici di palazzo Spada che sicuramente rappresenterà un precedente importante nell’applicazione della normativa in questione.
Gloria Panaccione
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Lo Studio legale Freshfields Bruckhaus Deringer LLP patrocinerà la Summer School dedicata a “Il contenzioso dell’Unione europea” organizzata nell’ambito del Corso di Perfezionamento in “Diritto dell’Unione europea: la tutela dei diritti”, la cui prima edizione si terrà presso le sedi di Anacapri e Napoli dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II” dal 27 al 30 maggio 2019
La disciplina del diritto processuale dell’Unione europea, pur rivestendo da tempo un’estrema importanza per il giurista moderno, attualmente risulta poco approfondita nell’ambito dei corsi universitari. Esistono ancora minori opportunità di specializzazione post-lauream per gli avvocati e per altri studiosi del diritto. Per questo motivo, il Corso di Perfezionamento in “Diritto dell’Unione europea: la tutela dei diritti”, diretto dal Prof. Roberto Mastroianni da ormai più di un decennio presso l’Università degli Studi di Napoli “Federico II”, ha voluto affiancare ai corsi di base una Summer School su Il contenzioso dell’Unione europea.
Tale Summer School avrà lo scopo di consentire agli avvocati ed a tutti coloro che praticano il diritto dell’Unione europea di approcciarsi alle regole del diritto processuale dell’Unione mediante la partecipazione a lezioni e seminari strutturati in tre giorni e tenuti dai massimi esperti del settore (giudici e referendari della Corte di giustizia dell’Unione europea; Professori universitari; avvocati esperti in diritto europeo).
Tale Summer School avrà lo scopo di consentire agli avvocati ed a tutti coloro che praticano il diritto dell’Unione europea di approcciarsi alle regole del diritto processuale dell’Unione mediante la partecipazione a lezioni e seminari strutturati in tre giorni e tenuti dai massimi esperti del settore (giudici e referendari della Corte di giustizia dell’Unione europea; Professori universitari; avvocati esperti in diritto europeo).