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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione
Diritto della concorrenza Italia / Abuso di posizione dominante e servizi di post-trading finanziario – L’AGCM sottopone a market test gli impegni presentati da Monte Titoli
Il 29 ottobre scorso, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha pubblicato la proposta di impegni presentata da Monte Titoli S.p.A. (Monte Titoli) nel procedimento per un asserito abuso di posizione dominante avviato lo scorso maggio (la Proposta di Impegni). Come si ricorderà (si veda sul punto la Newsletter del 21 maggio 2018), l’AGCM nel maggio scorso aveva avviato un procedimento in merito a presunte condotte abusive che sarebbero state poste in essere da Monte Titoli nel settore dei servizi finanziari del c.d. post-trading (il Provvedimento di avvio). Tali servizi ricomprendono quelle attività che seguono la fase di quotazione dei titoli finanziari (c.d. listing) e la loro negoziazione (c.d. trading), ossia il clearing (certificazione e garanzia della compravendita), il settlement (consegna digitale degli strumenti finanziari a fronte del pagamento pattuito dall’acquirente) e i servizi accessori, tra cui la custodia (sostanzialmente, gestione dei conti titoli).
Mentre con riguardo alla gestione accentrata dei titoli, Monte Titoli, in qualità di depositario centrale, è l’unica società italiana allo stato autorizzata (ai sensi della normativa applicabile) a svolgere tale attività, i servizi di settlement e di custodia di carattere secondario sono, invece, offerti, oltre che da Monte Titoli, anche da altri c. d. custodian, essenzialmente le banche di più grandi dimensioni.
In merito all’attività di settlement è opportuno ricordare che a partire dal 2008 è stato dato inizio, a livello europeo, allo sviluppo della piattaforma Target 2 Securities (T2S), la quale è volta a consentire l’equiparazione del costo del settlement delle operazioni transfrontaliere a quello delle domestiche, con il fine ultimo di mettere in competizione i depositari centrali nazionali.
Fatte queste necessarie premesse, le condotte asseritamente abusive consisterebbero in una (i) presunta strategia di compressione dei margini con finalità escludente delle banche c.d. DCP (Directly Connected Participants) nel mercato a valle dell’offerta di servizi di custodia finanziaria e (ii) un differente trattamento tra DCP e CSD (Central Securities Depository) stranieri, con applicazione di commissioni di settlement primario più favorevoli a quest’ultimi rispetto a quelle applicate ai c.d. ICP (Indirectly Connected Participants, ossia banche di minore dimensione che acquistano la totalità dei servizi di settlement primario da Monte Titoli e che non sono connesse al T2S).
Con la Proposta di Impegni, Monte Titoli si è impegnata a:
a) modificare la struttura delle commissioni di settlement primario per le ICP “…portandola pienamente in linea con quella adottata nei confronti delle DCP…” per quanto riguarda la struttura, ossia distinguendo tra i costi imputabili al T2S e pertanto dovuti alla Banca Centrale Europea rispetto alle commissioni proprie di Monte Titoli;
b) predisporre, con cadenza annuale, alla Banca d’Italia e alla CONSOB, nel contesto della funzione di vigilanza di queste ultime, la documentazione contabile contenente un livello analitico dei costi relativi ai servizi di settlement (primario), così da mostrare “…in modo separato i costi da essa sopportati per offrire i servizi di settlement alle DCP e ICP, ossia, da un lato, alla categoria di clienti contro cui la presunta condotta escludente sarebbe in thesi rivolta e, dall’altro, alla categoria di clienti che invece sarebbe oggetto della condotta contestata…”;
c) eliminare lo sconto riconosciuto ai nuovi partecipanti al servizio di gestione accentrata e al servizio di liquidazione;
d) perfezionare la costituzione del c.d. comitato degli utenti (ossia un comitato composto di rappresentanti degli emittenti e dei partecipanti ai sistemi di regolamento titoli) previsto dal Regolamento UE n. 909/2014 (il c.d. CSDR, il regolamento relativo al miglioramento del regolamento titoli nell’Unione europea e ai depositari centrali di titoli) con un significativo anticipo rispetto ai termini di legge.
Secondo Monte Titoli, la Proposta di Impegni, di durata triennale, qualora accettata dall’AGCM, sarebbe in grado di rimuovere in radice le preoccupazioni concorrenziali contenute nel Provvedimento di avvio.
I terzi interessati hanno tempo fino al 28 novembre per far pervenire osservazioni sugli Impegni.
Jacopo Pelucchi
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Tutela del consumatore e PCS / Tutela del consumatore e servizi di trasporto aereo – L’AGCM sospende in via cautelare la nuova policy di Ryanair e Wizz Air consistente nella richiesta di un supplemento per il trasporto del bagaglio a mano
Con due distinti provvedimenti pubblicati lo scorso 31 ottobre, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha ordinato la sospensione in via cautelare della nuova policy sui bagagli a mano delle compagnie Ryanair e Wizz Air, che prevede l’applicazione di un supplemento di prezzo per il trasporto del bagaglio a mano c.d. “grande” (trolley).
Tale nuova policy ha sollevato numerose contestazioni da parte delle associazioni dei consumatori, su segnalazione delle quali l’AGCM ha deliberato di avviare un procedimento istruttorio nei confronti sia di Ryanair, sia di Wizz Air al fine di accertare l’eventuale contrasto di tale condotta con le disposizioni dettate dal Codice del Consumo. In particolare, in sede di avvio del procedimento l’AGCM ha contesto ad entrambi i vettori aerei il carattere asseritamente ingannevole della policy adottata, sull’assunto che la richiesta di pagamento di un supplemento per il bagaglio a mano (trolley) fornirebbe una falsa rappresentazione del reale costo del biglietto aereo, posto che tale supplemento rappresenterebbe in realtà un onere non eventuale per il consumatore che dovrebbe invece essere ricompreso nella tariffa standard. Tale condotta, secondo l’ipotesi accusatoria dell’AGCM, sarebbe quindi idonea ad indurre in errore il consumatore circa il prezzo effettivo del servizio offerto e non consentirebbe di comparare i prezzi delle due compagnie low-cost indagate con le tariffe proposte dagli altri vettori aerei.
Allo stesso tempo, l’AGCM ha ritenuto di avviare nei confronti di Ryanair e di Wizz Air un sub-procedimento cautelare, che si è ora concluso con le due decisioni in commento, con le quali l’AGCM ha ordinato a tali compagnie aeree di sospendere l’applicazione di detta policy, astenendosi dal richiedere ai consumatori di pagare un supplemento di prezzo per il trasporto del bagaglio a mano “grande” (trolley), oltreché di mettere gratuitamente a disposizione dei consumatori, a bordo o in stiva, uno spazio equivalente a quello predisposto per il trasporto dei bagagli a mano nell’aeromobile, verosimilmente in modo da assicurare che ai passeggeri sia effettivamente assicurata, anche in termini di spazio, la possibilità di portare con sé il bagaglio gratuitamente durante il viaggio.
Quanto alla sussistenza dei requisiti richiesti ai fini dell’applicazione del provvedimento cautelare, sotto il profilo del fumus boni iuris, l’AGCM ha in particolare evidenziato come la pratica in questione sia suscettibile di ingannare i consumatori mediante l’illustrazione incompleta del prezzo del biglietto, in quanto non inclusivo anche del prezzo per il bagaglio a mano “grande”. L’AGCM, riprendendo quanto affermato dalla Corte di Giustizia nella sentenza 18 settembre 2014, Vueling Airlines, ha considerato la presenza di un bagaglio a mano “grande” un “…elemento essenziale e non evitabile del trasporto…”. Sul punto, l’AGCM ha infatti ricordato come il principio di libertà tariffaria dei vettori aerei sancito dal Regolamento n. 1008/2008 “…trova un limite nella correttezza delle scelte commerciali del vettore, ovvero da un lato nella trasparenza tariffaria e specificamente nella necessità di consentire al consumatore di conoscere, fin dal primo contatto, l’esborso finale effettivo, […] dall’altro nel rispetto minimo dei diritti dei passeggeri…”, ivi compreso il diritto di trasportare i propri effetti personali a bordo.
Inoltre, tale pratica, secondo l’AGCM, impedirebbe al consumatore di comparare i prezzi dei servizi offerti dalle compagnie indagate con le tariffe proposte dagli altri vettori, così determinando un pregiudizio grave e irreparabile al corretto funzionamento del mercato concorrenziale, che, insieme con l’attualità e la grave offensività della condotta in contestazione, integrerebbe gli estremi del periculum in mora.
Resta ora da vedere come Ryanair e Wizz Air si adegueranno a quanto ordinato dall’AGCM, avendo cinque giorni di tempo per comunicare a questa le misure adottate in ottemperanza a quanto deciso.
Martina Bischetti
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Tale nuova policy ha sollevato numerose contestazioni da parte delle associazioni dei consumatori, su segnalazione delle quali l’AGCM ha deliberato di avviare un procedimento istruttorio nei confronti sia di Ryanair, sia di Wizz Air al fine di accertare l’eventuale contrasto di tale condotta con le disposizioni dettate dal Codice del Consumo. In particolare, in sede di avvio del procedimento l’AGCM ha contesto ad entrambi i vettori aerei il carattere asseritamente ingannevole della policy adottata, sull’assunto che la richiesta di pagamento di un supplemento per il bagaglio a mano (trolley) fornirebbe una falsa rappresentazione del reale costo del biglietto aereo, posto che tale supplemento rappresenterebbe in realtà un onere non eventuale per il consumatore che dovrebbe invece essere ricompreso nella tariffa standard. Tale condotta, secondo l’ipotesi accusatoria dell’AGCM, sarebbe quindi idonea ad indurre in errore il consumatore circa il prezzo effettivo del servizio offerto e non consentirebbe di comparare i prezzi delle due compagnie low-cost indagate con le tariffe proposte dagli altri vettori aerei.
Allo stesso tempo, l’AGCM ha ritenuto di avviare nei confronti di Ryanair e di Wizz Air un sub-procedimento cautelare, che si è ora concluso con le due decisioni in commento, con le quali l’AGCM ha ordinato a tali compagnie aeree di sospendere l’applicazione di detta policy, astenendosi dal richiedere ai consumatori di pagare un supplemento di prezzo per il trasporto del bagaglio a mano “grande” (trolley), oltreché di mettere gratuitamente a disposizione dei consumatori, a bordo o in stiva, uno spazio equivalente a quello predisposto per il trasporto dei bagagli a mano nell’aeromobile, verosimilmente in modo da assicurare che ai passeggeri sia effettivamente assicurata, anche in termini di spazio, la possibilità di portare con sé il bagaglio gratuitamente durante il viaggio.
Quanto alla sussistenza dei requisiti richiesti ai fini dell’applicazione del provvedimento cautelare, sotto il profilo del fumus boni iuris, l’AGCM ha in particolare evidenziato come la pratica in questione sia suscettibile di ingannare i consumatori mediante l’illustrazione incompleta del prezzo del biglietto, in quanto non inclusivo anche del prezzo per il bagaglio a mano “grande”. L’AGCM, riprendendo quanto affermato dalla Corte di Giustizia nella sentenza 18 settembre 2014, Vueling Airlines, ha considerato la presenza di un bagaglio a mano “grande” un “…elemento essenziale e non evitabile del trasporto…”. Sul punto, l’AGCM ha infatti ricordato come il principio di libertà tariffaria dei vettori aerei sancito dal Regolamento n. 1008/2008 “…trova un limite nella correttezza delle scelte commerciali del vettore, ovvero da un lato nella trasparenza tariffaria e specificamente nella necessità di consentire al consumatore di conoscere, fin dal primo contatto, l’esborso finale effettivo, […] dall’altro nel rispetto minimo dei diritti dei passeggeri…”, ivi compreso il diritto di trasportare i propri effetti personali a bordo.
Inoltre, tale pratica, secondo l’AGCM, impedirebbe al consumatore di comparare i prezzi dei servizi offerti dalle compagnie indagate con le tariffe proposte dagli altri vettori, così determinando un pregiudizio grave e irreparabile al corretto funzionamento del mercato concorrenziale, che, insieme con l’attualità e la grave offensività della condotta in contestazione, integrerebbe gli estremi del periculum in mora.
Resta ora da vedere come Ryanair e Wizz Air si adegueranno a quanto ordinato dall’AGCM, avendo cinque giorni di tempo per comunicare a questa le misure adottate in ottemperanza a quanto deciso.
Martina Bischetti
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Legal News / Affidamento in concessione di servizi di trasporto pubblico locale – L’Avvocato Generale Saugmandsgaard Øe ha pubblicato le proprie conclusioni in riferimento ad una controversia relativa all’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale in Toscana
Con il bando pubblicato il 5 ottobre 2013, la Regione Toscana aveva indetto una procedura per l’affidamento in concessione dei servizi di trasporto pubblico locale nel suo territorio. A manifestare interesse erano state le società Mobit e Autolinee Toscane (AT). Ad esito della gara, quest’ultima era risultata vincitrice, con la conseguente aggiudicazione definitiva avvenuta il 2 marzo 2016. La società Autolinee Toscane è controllata da Régie Autonome des Transports Parisiens (RATP), a sua volta controllato dallo Stato francese e affidatario in-house di contratti per il servizio di trasporto pubblico in Francia.
Mobit aveva impugnato la decisione di aggiudicazione dinanzi al Tribunale amministrativo della Toscana (il Tar) lamentando l’illegittimità della partecipazione di AT alla gara in virtù dell’art. 5, par. 2 del Regolamento europeo n. 1370/2007 (il Regolamento), che alla lettera b) del citato paragrafo dispone che, in materia di affidamento del servizio di trasporto pubblico locale, l’operatore affidatario in-house di tali servizi deve esercitare la sua attività di trasporto “…all’interno del territorio dell’autorità competente a livello locale…” e non può partecipare a “...procedure di gara per la fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri organizzate fuori dal territorio dell’autorità competente a livello locale…”. Pertanto, secondo Mobit, posto che a RATP doveva applicarsi tale disposizione, essa non avrebbe potuto partecipare, attraverso la controllata AT, alla gara indetta dalla Regione Toscana.
Il Tar aveva quindi accolto il ricorso di Mobit, accogliendo però anche un ricorso incidentale di AT che faceva valere l’esclusione dell’offerta depositata da Mobit. Quest’ultima ha conseguentemente proposto appello in Consiglio di Stato (CdS), il quale si ritrova ora a doversi pronunciare sulla controversia. Il CdS ha sollevato dei rinvii pregiudiziali alla Corte di Giustizia, con riferimento all’interpretazione delle disposizioni del Regolamento che prevedono un regime transitorio per l’applicazione dell’art. 5, par. 2. Invero, all’art. 8, par. 2 del Regolamento stesso, viene disposto un periodo transitorio di 10 anni (fino al dicembre 2019) dall’entrata in vigore del Regolamento durante il quale le autorità competenti degli Stati membri non sono tenute a conformarsi all’art. 5 quando aggiudicano un contratto di servizio di trasporto pubblico, nonostante lo stesso articolo solleci gli Stati a velocizzare l’effettiva osservanza del nuovo Regolamento. Inoltre, un’ulteriore esclusione dell’applicazione dell’art. 5, par. 2 viene disposta dall’art. 8, par. 3 del Regolamento, il quale stabilisce che non si tiene conto dei contratti di servizio pubblico aggiudicati prima del 26 luglio 2000 in base, tra gli altri, ad una procedura diversa da un’equa procedura di gara. In particolare, il CdS ha dunque chiesto se il divieto di cui all’art 5, par. 2, debba essere applicato ad una procedura di aggiudicazione tramite gara sulla base del rilievo che l’operatore aggiudicatario è controllato da un altro operatore, ossia la RATP, che ha beneficiato di un’aggiudicazione diretta in uno Stato membro prima dell’entrata in vigore del Regolamento.
Nell’opinione dell’Avvocato Generale (AG), qui in commento, il tenore letterario stesso degli articoli del Regolamento esclude che il divieto dell’art. 5 si applichi al caso di specie, senza che lascino particolare spazio ad interpretazioni alternative. Infatti, l’aggiudicazione operata dalla Regione Toscana è avvenuta nel 2016, ossia prima della fine del periodo transitorio decennale, e poiché la Repubblica italiana non ha posto in essere misure affinché gli enti locali si conformassero al Regolamento già prima del decorrere di tale periodo, la gara in oggetto risulta esclusa dal divieto e la partecipazione di AT era dunque legittima.
Con riguardo invece all’esclusione di cui all’art. 8, par. 3, che secondo l’AG stabilisce un altro regime transitorio distinto, anch’essa risulta applicabile al caso di specie. Infatti, tale disposizione afferma che non si debba tener conto delle aggiudicazioni avvenute, nel caso degli affidamenti diretti, prima del 26 luglio 2000. Inoltre, tali contratti “…possono restare in vigore fino alla loro scadenza, ma per non più di 30 anni…” dall’entrata in vigore del Regolamento. In questo caso il riferimento è alla concessione di cui è titolare RATP in Francia, valida dal 1948 al 2039. Si è quindi in presenza, osserva l’AG, di un’aggiudicazione avvenuta prima del 26 luglio 2000. Inoltre, secondo l’AG, tale concessione può rimanere in vigore, ai fini del Regolamento, fino a non oltre 30 anni dalla sua entrata in vigore. Sul quesito relativo al termine dell’entrata in vigore, l’AG ha ritenuto che si debba far riferimento non a quello iniziale ma a quello finale del regime transitorio, ossia dicembre 2019. In altre parole, verranno escluse dal divieto dell’art. 5, par. 2 tutte quelle aggiudicazioni tramite gara ad operatori già titolari di un affidamento in-house avvenuto prima del 26 luglio 2000 e che resti in vigore fino a non oltre 30 anni a partire dal dicembre 2019.
Pertanto, anche l’esclusione di cui all’art. 8, par. 3 si applica al caso di specie, concorrendo, secondo l’AG, a determinare la correttezza dell’aggiudicazione della gara ad AT nonostante il divieto operato dall’art. 5 del Regolamento.
Resta da attendere di verificare se la Corte di Giustizia seguirà i suggerimenti formulati nell’opinione in esame.
Leonardo Stiz
Mobit aveva impugnato la decisione di aggiudicazione dinanzi al Tribunale amministrativo della Toscana (il Tar) lamentando l’illegittimità della partecipazione di AT alla gara in virtù dell’art. 5, par. 2 del Regolamento europeo n. 1370/2007 (il Regolamento), che alla lettera b) del citato paragrafo dispone che, in materia di affidamento del servizio di trasporto pubblico locale, l’operatore affidatario in-house di tali servizi deve esercitare la sua attività di trasporto “…all’interno del territorio dell’autorità competente a livello locale…” e non può partecipare a “...procedure di gara per la fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri organizzate fuori dal territorio dell’autorità competente a livello locale…”. Pertanto, secondo Mobit, posto che a RATP doveva applicarsi tale disposizione, essa non avrebbe potuto partecipare, attraverso la controllata AT, alla gara indetta dalla Regione Toscana.
Il Tar aveva quindi accolto il ricorso di Mobit, accogliendo però anche un ricorso incidentale di AT che faceva valere l’esclusione dell’offerta depositata da Mobit. Quest’ultima ha conseguentemente proposto appello in Consiglio di Stato (CdS), il quale si ritrova ora a doversi pronunciare sulla controversia. Il CdS ha sollevato dei rinvii pregiudiziali alla Corte di Giustizia, con riferimento all’interpretazione delle disposizioni del Regolamento che prevedono un regime transitorio per l’applicazione dell’art. 5, par. 2. Invero, all’art. 8, par. 2 del Regolamento stesso, viene disposto un periodo transitorio di 10 anni (fino al dicembre 2019) dall’entrata in vigore del Regolamento durante il quale le autorità competenti degli Stati membri non sono tenute a conformarsi all’art. 5 quando aggiudicano un contratto di servizio di trasporto pubblico, nonostante lo stesso articolo solleci gli Stati a velocizzare l’effettiva osservanza del nuovo Regolamento. Inoltre, un’ulteriore esclusione dell’applicazione dell’art. 5, par. 2 viene disposta dall’art. 8, par. 3 del Regolamento, il quale stabilisce che non si tiene conto dei contratti di servizio pubblico aggiudicati prima del 26 luglio 2000 in base, tra gli altri, ad una procedura diversa da un’equa procedura di gara. In particolare, il CdS ha dunque chiesto se il divieto di cui all’art 5, par. 2, debba essere applicato ad una procedura di aggiudicazione tramite gara sulla base del rilievo che l’operatore aggiudicatario è controllato da un altro operatore, ossia la RATP, che ha beneficiato di un’aggiudicazione diretta in uno Stato membro prima dell’entrata in vigore del Regolamento.
Nell’opinione dell’Avvocato Generale (AG), qui in commento, il tenore letterario stesso degli articoli del Regolamento esclude che il divieto dell’art. 5 si applichi al caso di specie, senza che lascino particolare spazio ad interpretazioni alternative. Infatti, l’aggiudicazione operata dalla Regione Toscana è avvenuta nel 2016, ossia prima della fine del periodo transitorio decennale, e poiché la Repubblica italiana non ha posto in essere misure affinché gli enti locali si conformassero al Regolamento già prima del decorrere di tale periodo, la gara in oggetto risulta esclusa dal divieto e la partecipazione di AT era dunque legittima.
Con riguardo invece all’esclusione di cui all’art. 8, par. 3, che secondo l’AG stabilisce un altro regime transitorio distinto, anch’essa risulta applicabile al caso di specie. Infatti, tale disposizione afferma che non si debba tener conto delle aggiudicazioni avvenute, nel caso degli affidamenti diretti, prima del 26 luglio 2000. Inoltre, tali contratti “…possono restare in vigore fino alla loro scadenza, ma per non più di 30 anni…” dall’entrata in vigore del Regolamento. In questo caso il riferimento è alla concessione di cui è titolare RATP in Francia, valida dal 1948 al 2039. Si è quindi in presenza, osserva l’AG, di un’aggiudicazione avvenuta prima del 26 luglio 2000. Inoltre, secondo l’AG, tale concessione può rimanere in vigore, ai fini del Regolamento, fino a non oltre 30 anni dalla sua entrata in vigore. Sul quesito relativo al termine dell’entrata in vigore, l’AG ha ritenuto che si debba far riferimento non a quello iniziale ma a quello finale del regime transitorio, ossia dicembre 2019. In altre parole, verranno escluse dal divieto dell’art. 5, par. 2 tutte quelle aggiudicazioni tramite gara ad operatori già titolari di un affidamento in-house avvenuto prima del 26 luglio 2000 e che resti in vigore fino a non oltre 30 anni a partire dal dicembre 2019.
Pertanto, anche l’esclusione di cui all’art. 8, par. 3 si applica al caso di specie, concorrendo, secondo l’AG, a determinare la correttezza dell’aggiudicazione della gara ad AT nonostante il divieto operato dall’art. 5 del Regolamento.
Resta da attendere di verificare se la Corte di Giustizia seguirà i suggerimenti formulati nell’opinione in esame.
Leonardo Stiz