Briefing

13 Juli 2020

MiFID and BaFin calling? - Neues Aufsichtsregime für Finanz­anlagen­vermittler nimmt Gestalt an

Am 21. Oktober 2019 wurde die Zweite Verordnung zur Änderung der Finanzanlagenvermittlungsverordnung vom 9. Oktober 2019 (FinVermV) im Bundesgesetzblatt (BGBl. I 1434) veröffentlicht. Die FinVermV regelt auf der Basis der Verordnungsermächtigung des § 34g GewO insb. Wohlverhaltenspflichten für Finanzanlagenvermittler i.S.d. § 34f GewO und Honorar-Finanzanlagenberater i.S.d. § 34h GewO. Mit der Novellierung der FinVermV setzt der Verordnungsgeber das durch MiFID II veränderte Regulierungsniveau für Gewerbetreibende um, die im Rahmen der fakultativen Bereichsausnahme gemäß Art. 3 der MiFID II tätig sind.  Die Änderungen treten am 1. August 2020 in Kraft und werden teils erhebliche Neuerungen für Finanzanlagenvermittler bringen. Im Folgenden geben wir einen Überblick über den Hintergrund der Novellierung und deren Inhalte. Zudem geben wir einen Ausblick auf die avisierte Übertragung der Aufsicht über Finanzanlagenvermittler auf die BaFin.


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Hintergrund der Änderungen der FinVermV

Die Änderung der FinVermV ist seit Inkrafttreten der MiFID II erforderlich. Anders als noch Art. 3 MiFID I schreibt Art. 3 MiFID II den Mitgliedstaaten aus Gründen des Anlegerschutzes die Einführung bestimmter Mindestanforderungen an die Regulierung von Personen vor, die die Mitgliedstaaten aus dem Anwendungsbereich der MiFID II ausnehmen können. Der europäische Gesetzgeber hält es aus Gründen des Anlegerschutzes für zweckmäßig von den Mitgliedstaaten „zumindest […] analoge“ Anforderungen für diese Personen zu verlangen (vgl. Erwägungsgrund 42 der MiFID II). Die fakultative Ausnahme des Art. 3 MiFID II, die in § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 KWG umgesetzt ist, nutzen in der Bundesrepublik Finanzanlagenvermittler (vgl. § 34f Abs. 1 GewO) sowie Honorar-Finanzanlagenberater (vgl. § 34h Abs. 1 GewO) (im Folgenden einheitlich: die Finanzanlagenvermittler). Der Preis für die fakultative Ausnahme der betreffenden Personen aus dem Anwendungsbereich weiter Teile der MiFID II ist gem. Art. 3 MiFID II die Versagung des europäischen Passes (vgl. Art. 3 Abs. 3 MiFID II).

Die derzeitigen Vorgaben der FinVermV sind noch nicht an die seit 3. Januar 2018 verbindlichen Vorgaben gem. Art. 3 Abs. 2 MiFID II angepasst. Die Zweite Verordnung zur Änderung der Finanzanlagenvermittlungsverordnung vom 9. Oktober 2019, die nun die erforderliche Anpassung des Regulierungsniveaus an die Vorgaben der MiFID II bringt, tritt nach Art. 2 der Verordnung am 1. August 2020 in Kraft. Der Änderung der FinVermV ging eine Änderung der Ermächtigungsgrundlage in § 34g GewO voraus: Durch Gesetz vom 11. Dezember 2018 (BGBl. I 2354) wurde § 34g Abs. 1 S. 2 GewO um die Nummern 6 und 7 ergänzt und damit der Pflichtinhalt der FinVermV entsprechend erweitert.

Die Änderung der FinVermV dient außerdem der redaktionellen Angleichung an die novellierte Versicherungsvermittlungsverordnung (BR-Drs. 340/19, S. 1). Die abweichenden Formulierungen hatten zu Unsicherheiten bei der Durchführung der FinVermV durch die zuständigen Behörden geführt (vgl. BR-Drs. 340/19, S. 1).

Wesentliche Neuerungen der FinVermV

Vermeidung, Regelung und Offenlegung von Interessenkonflikten, § 11a Abs. 1 und 2 FinVermV n.F.

Erhebliche Neuerungen bringt der neu eingefügte § 11a FinVermV. Die neuen Vorgaben zur Vermeidung, Regelung und Offenlegung von Interessenkonflikten in § 11a FinVermV n.F. gehen deutlich über die bislang nur vorgesehene Hinweispflicht in § 13 Abs. 5 FinVermV hinaus.

• Durch den neu eingefügten § 11a FinVermV werden Finanzanlagenvermittler verpflichtet, angemessene Maßnahmen zu treffen, um Interessenkonflikte zu vermeiden, die zwischen ihnen und den bei der Vermittlung/Beratung mitwirkenden Beschäftigten einerseits und den Anlegern andererseits sowie zwischen den Anlegern auftreten können.
• Falls der Interessenkonflikt unvermeidbar ist, muss der Gewerbetreibende angemessene Maßnahmen ergreifen, die das Risiko einer Beeinträchtigung der Anlegerinteressen vermeiden, § 11a Abs. 1 S. 2 FinVermV n.F.
• Falls auch diese Maßnahmen nicht ausreichen, um „nach vernünftigem Ermessen“ zu gewährleisten, dass kein Risiko der Beeinträchtigung von Anlegerinteressen besteht, muss der Gewerbetreibende dem Anleger vor Abschluss eines Geschäfts die allgemeine Art und die Quelle des Interessenkonflikts offenlegen, § 11a Abs. 2 S. 1 FinVermV. Die Mitteilung muss auf einem dauerhaften Datenträger erfolgen und gewährleisten, dass der Anleger seine Anlageentscheidung in „voller Kenntnis der Sachlage“ treffen kann, § 11a Abs. 2 S. 2 FinVermV.

Bisher waren Finanzanlagenvermittler gem. § 13 Abs. 5 FinVermV lediglich verpflichtet, den Anleger rechtzeitig vor Abschluss eines Geschäfts auf Interessenkonflikte hinzuweisen, die in Ausübung ihrer Tätigkeit als Finanzanlagenvermittler bestehen können. Der wesentliche Unterschied zur alten Rechtslage besteht also in der Einführung einer Pflicht, aktiv Maßnahmen zur Vermeidung von Interessenkonflikten zu ergreifen. Damit wurden die Vorgaben zur Regelung, Vermeidung und Offenlegung von Interessenkonflikten in § 11a Abs. 1 und 2 FinVermV dem § 63 Abs. 2 WpHG angeglichen. Dies ist konsequent, da beide Vorschriften Art. 23 MiFID II umsetzen und diese Vorschrift im Katalog der Mindestregulierung gem. Art. 3 Abs. 2 lit. a MiFID II aufgeführt ist. § 11a FinVermV ging eine Änderung der Ermächtigungsgrundlage in § 34g Abs. 1 S. 2 Nr. 6 GewO voraus, wonach die FinVermV Vorschriften zu enthalten hat über die Verpflichtung, Interessenkonflikte zu vermeiden und bestehende offenzulegen.

Für Finanzanlagenvermittler, die nur die Finanzanlagenprodukte eines oder nur weniger Emittenten oder Anbieter anbieten, gelten Erleichterungen. Für Interessenkonflikte, die hieraus resultieren können, gilt die Mitteilung über mögliche Interessenkonflikte nach der Verordnungsbegründung bereits durch die Erteilung der statusbezogenen Informationen gem. § 12 Abs. 1 Nr. 4 FinVermV als erfüllt. Nach § 12 Abs. 1 Nr. 4 FinVermV hat der Gewerbetreibende die Anleger vor der ersten Anlagevermittlung oder Anlageberatung in Textform über die Emittenten und Anbieter zu informieren, zu deren Finanzanlagen er Vermittlungs- oder Beratungsleistungen anbietet.

Ausgestaltung der Vergütung, § 11a Abs. 3 FinVermV n.F.

Ebenfalls vor dem Hintergrund der Vermeidung und Regelung von Interessenkonflikten gelten zukünftig für Finanzanlagenvermittler auch die für MiFID II-Firmen nach Art. 27 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission (MiFID-DelVO) geltenden Vergütungsvorschriften (mit Ausnahme des Art. 27 Abs. 3 S. 1). Bislang enthält die FinVermV keine spezifischen Angaben zur Ausgestaltung der Vergütung von Finanzanlagenvermittlern.

Nach den nun geltenden Vorschriften müssen Finanzanlagenvermittler für die Vergütung ihrer Mitarbeiter Vergütungsgrundsätze und ‑praktiken festlegen und umsetzen, die sicherstellen sollen, dass die Vergütungsstrukturen mit ihrer Pflicht, im bestmöglichen Interesse der Anleger zu handeln, vereinbar sind. Die Vergütungsgrundsätze und ‑praktiken müssen Vorkehrungen dafür schaffen, dass die Interessen der Kunden weder kurz-, noch mittel- oder langfristig beeinträchtigt werden. Die Vergütungsgrundsätze und -praktiken müssen für alle Personen gelten, die Einfluss auf die erbrachten Dienstleistungen oder das unternehmerische Verhalten eines Finanzanlagenvermittlers haben.  Die Vergütungspolitik von Finanzanlagenvermittlern muss sicherstellen, dass die Vergütung und ähnliche Anreize für die Mitarbeiter nicht ausschließlich oder vorwiegend auf quantitativen wirtschaftlichen Kriterien beruhen, sondern angemessene qualitative Kriterien berücksichtigen. Außerdem muss jederzeit ein interessengerechtes Gleichgewicht zwischen festen und variablen Elementen der Vergütung gewährleistet sein.

Da § 11a FinVermV der Umsetzung von Art. 3 Abs. 2 lit. a i.V.m. 24 Abs. 10 MiFID II dient, dürften die ESMA-Leitlinien zu Vergütungsgrundsätzen und -verfahren (ESMA 2013/606) auch im Rahmen der Vergütungsvorschriften der FinVermV zu berücksichtigen sein. Die BaFin hat die Vorgaben der ESMA-Leitlinien in BT 8 der MaComp in die deutsche Verwaltungspraxis für Wertpapierdienstleistungsunternehmen umgesetzt. Vor diesem Hintergrund sollte auch BT 8 der aktualisierten MaComp – spätestens nach Übertragung der Aufsicht über Finanzanlagenvermittler auf die BaFin (dazu noch unten) – bei der Auslegung und Anwendung des § 11a FinVermV berücksichtigt werden.

In der Praxis resultiert hieraus vor allem die Verpflichtung, ein den genannten Grundsätzen entsprechendes Vergütungssystem einzurichten und dies schriftlich zu dokumentieren. Dabei müssen variable Vergütungskomponenten an qualitativen Kriterien ausgerichtet werden, die die Mitarbeiter bestärken, im Interesse des Kunden zu handeln. Eine reine Ausrichtung der Leistungsbeurteilung zur Bestimmung der variablen Vergütung an Verkaufsvolumina wäre zum Beispiel unzulässig (vgl. ESMA-Leitlinie 18, MaComp BT 8.3.2).

Offenlegung von Zuwendungen, § 17 FinVermV n.F.

Auch die Regelungen zur Gewährung und Entgegennahme von Zuwendungen durch Finanzanlagenvermittler zur Vermeidung von Interessenkonflikten wird angepasst. Zuwendungen spielen etwa in den Vertriebsketten für Anteile an Investmentvermögen eine große Rolle. Gängig sind nicht nur Abschluss- oder Vertriebsprovisionen unmittelbar für den Verkauf von Finanzinstrumenten z.B. in Form von Ausgabeaufschlägen bei Investmentfondsanteilen, sondern auch Bestandsprovisionen (auch Kontinuitäts- oder Vertriebsfolgeprovisionen), die Vermittlern von Fondsanteilen fortlaufend aus der Verwaltungsvergütung eines Investmentfonds gezahlt werden, solange die Kunden den Investmentfonds im Bestand halten.

Nach der bisherigen Regelung in § 17 Abs. 1 FinVermV sind Zuwendungen ausnahmsweise zulässig, wenn die Zuwendung umfassend offengelegt wird und sie einer ordnungsgemäßen Vermittlung und Beratung im Interesse des Anlegers nicht entgegensteht. Um auch in Zukunft in den Genuss dieser Ausnahme zu kommen, dürfen sich Zuwendungen gem. § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und S. 2 FinVermV n.F. zudem auch nicht nachteilig auf die Qualität der Vermittlung und Beratung auswirken und die Verpflichtung des Gewerbetreibenden nicht beeinträchtigen, im bestmöglichen Interesse des Anlegers ehrlich, redlich und professionell zu handeln. Damit wird die Gewährung bzw. Entgegennahme von Zuwendungen durch Finanzanlagenvermittler auch zukünftig nicht unter den im WpHG geltenden Vorbehalt der Qualitätsverbesserung gestellt, § 70 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG. Entsprechend gilt für Finanzanlagenvermittler auch nicht die Pflicht, ein internes Zuwendungs-, Verwendungs- und Maßnahmenverzeichnis zu führen (vgl. § 6 Abs. 3 Nr. 1 WpDVerOV und MaComp, BT 10).

Der Umfang der Offenlegung von Zuwendungen von Finanzanlagenvermittlern richtet sich weiterhin nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 FinVermV, wonach „Existenz, Art und Umfang der Zuwendung oder, soweit sich der Umfang noch nicht bestimmen lässt, die Art und Weise seiner Berechnung dem Anleger vor Abschluss des Vertrags in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise offengelegt“ werden muss. Zeitpunkt und Form der Offenlegung ergeben sich ebenfalls unverändert aus § 12a FinVermV, wonach die Offenlegung in Textform und rechtzeitig vor Beginn der Anlageberatung oder -vermittlung zu erfolgen hat. Diese Informationspflicht steht neben den Informationspflichten nach § 13 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 FinVermV n.F. i.V.m. Art. 50 Abs. 2 UAbs. 2 S. 2 DelVO 2017/565, wonach auch Zuwendungen als Teil der Kosten ausgewiesen werden müssen.

Honorar-Finanzanlagenberater dürfen qua Definition keine Zuwendungen von Produktgebern annehmen, § 34h Abs. 1 S. 1 GewO.

Information des Anlegers über Risiken und Kosten, § 13 FinVermV n.F.

Auch § 13 FinVermV zu Informationspflichten der Gewerbetreibenden wird in Anlehnung an § 63 Abs. 7, Abs. 12 und Abs. 13 Nr. 5 WpHG neu gefasst. Eine wesentliche Neuerung ist die Einführung der Pflicht zur jährlichen Kosteninformation nach § 13 Abs. 5 FinVermV n.F. (sog. ex post-Kosteninformation). Der Gewerbetreibende muss jährlich Kosteninformationen zur Verfügung stellen, wenn gem. Art. 50 Abs. 9 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 eine laufende Geschäftsbeziehung besteht oder bestand, die allerdings in einmaligen Vermittlungskonstellationen nicht gegeben ist (BR-Drs. 340/19, S. 23).

Diese Pflicht zur ex post-Kosteninformation steht neben der Pflicht zur ex ante-Kosteninformation, der im Rahmen der vorvertraglichen Informationspflichten zu genügen ist. Diese vorvertraglichen Informationspflichten, die bereits nach der aktuellen Fassung der FinVermV neben den Kosten auch über die Risiken einer Finanzanlage aufklären müssen, werden zwar nicht dem Grunde nach, aber in den Details angepasst. Beispielsweise sind zukünftig für Art, Inhalt, Gestaltung und Zeitpunkt der vorvertraglichen Information die Art. 46, 47 Abs. 1, 48, 50–53 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 entsprechend anzuwenden. Laut Verordnungsbegründung sind zur Auslegung dieser Artikel der Delegierten Verordnung die jeweiligen Erwägungsgründe sowie die von der ESMA dazu veröffentlichten Q&A heranzuziehen (BR-Drs. 340/19, S. 23). Da § 13 FinVermV n.F. der Umsetzung von Art. 24 Abs. 4 und 25 Abs. 6 UAbs. 1 MiFID II dient (BR-Drs. 340/19, S. 22) und an die entsprechenden Umsetzungsnormen des WpHG angelehnt ist, spricht viel dafür, dass die MaComp für die Auslegung des § 13 FinVermV n.F. herangezogen werden müssen.

Werbemitteilungen, § 14 Abs. 5 FinVermV n.F.

Hinsichtlich der Anforderungen an Werbemitteilungen und an faire, klare und nicht irreführende Informationen des Anlegers verweist die FinVermV zukünftig auf Art. 36 und 44 der MiFID-DelVO und nicht mehr auf § 4 Abs. 2 bis 9 WpDVerOV a.F.  Diese Vorschrift ist seit 2. Januar 2018 außer Kraft. Der Verweis in § 14 Abs. 5 FinVermV n.F. auf die MiFID-DelVO entspricht nun dem Verweis in § 63 Abs. 13 Nr. 4 WpHG. Da die Neufassung des § 14 Abs. 5 n.F. ebenso wie die Parallelvorschrift § 63 Abs. 3 WpHG (vgl. BR-Drs. 340/19, S. 23) der Umsetzung von Art. 24 Abs. 2 lit. b MiFID II dient und auf § 36, 44 MiFID-DelVO verweist, dürfte die BaFin die MaComp in diesem Zusammenhang anwenden, wenn ihr die Aufsicht über Finanzanlagenvermittler übertragen wird.

Geeignetheitsprüfung, § 16 FinVermV n.F.

§ 16 Abs. 1 FinVermV n.F. verweist für die Anforderungen an die Geeignetheitsprüfung von Finanzanlagenvermittlern, die die Anlageberatung erbringen, in Anlehnung an § 64 Abs. 3 WpHG zukünftig auch auf die Art. 54 und 55 der MiFID-DelVO, die die Geeignetheitsprüfung weiter spezifizieren. Da § 16 FinVermV n.F. Art. 3 Abs. 2 lit. b MiFID II umsetzt, der wiederum Art. 25 Abs. 2 MiFID II für anwendbar erklärt, sind zudem für die Auslegung des § 16 FinVermV n.F. die ESMA-Guidelines zur Geeignetheitsprüfung nach der MiFID II anzuwenden und auch die MaComp (s. BT 7) heranzuziehen.

Die Geeignetheitsprüfung beginnt vor jeder Anlageberatung mit der sog. Kundenexploration, in deren Rahmen das Unternehmen alle Informationen über (1) die Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden, (2) seine finanziellen Verhältnisse sowie (3) seine Anlageziele, einschließlich seiner Risikotoleranz, einholen muss, die erforderlich sind, um dem Kunden eine geeignete Finanzanlage empfehlen zu können. Auf Grundlage dieser Informationen ist anschließend zu prüfen, ob die Finanzanlage für den Kunden geeignet ist. Fällt dieser Test negativ aus, darf die Finanzanlage nicht empfohlen werden. Ebenso ist die Empfehlung der Finanzanlage ausgeschlossen, wenn es dem Finanzanlagenvermittler nicht möglich ist, im Rahmen der Kundenexploration die erforderlichen Informationen einzuholen.  

Für Gewerbetreibende, die keine Anlageberatung, sondern lediglich die Anlagevermittlung erbringen, verbleibt es bei der schon bisher geltenden Pflicht zur Angemessenheitsprüfung gemäß § 16 Abs. 2 FinVermV. Die sog. „Execution Only“-Ausnahme des § 16 Abs. 5 FinVermV bleibt hier unverändert. Danach gilt die Verpflichtung zur Durchführung einer Angemessenheitsprüfung dann nicht, wenn auf Veranlassung des Kunden nur Anlagevermittlung in Bezug auf Anteile oder Aktien an Investmentvermögen erbracht wird, die die Anforderungen der OGAW-Richtlinie erfüllen. Der Kunde ist darauf hinzuweisen, dass eine Angemessenheitsprüfung nicht erfolgt.

Geeignetheitserklärung, § 18 FinVermV n.F.

Für die Anlageberatung tritt an die Stelle des Beratungsprotokolls nach § 18 FinVermV a.F. zukünftig die aus § 64 Abs. 4 WpHG bekannte Geeignetheitserklärung des Anlageberaters. Der Finanzanlagenvermittler, der Anlageberatung erbringt, muss zukünftig einem Anleger, der Privatkunde i.S.d. § 67 Abs. 3 WpHG ist, vor Abschluss des Vertrags auf einem dauerhaften Datenträger die sog. Geeignetheitserklärung zur Verfügung stellen, § 18 Abs. 1 FinVermV n.F. Darin muss der Gewerbetreibende die Geeignetheit der im Rahmen der Anlageberatung an den Anleger abgegebenen Empfehlung erklären und erläutern, wie die Anlageberatung auf die Präferenzen, Anlageziele und die sonstigen Merkmale des Anlegers abgestimmt wurde. Art. 54 Abs. 12 der MiFID-DelVO ist entsprechend anzuwenden. Die Pflicht, eine Geeignetheitserklärung zur Verfügung zu stellen, gilt nicht gegenüber professionellen Kunden i.S.d. § 67 Abs. 2 WpHG und Privatkunden, die als professionelle Kunden i.S.d. § 67 Abs. 6 WpHG eingestuft werden. § 18 FinVermV n.F. setzt – wie von Art. 3 Abs. 2 lit. b MiFID II angeordnet – Art. 25 Abs. 6 MiFID II um. Auch in Bezug auf die Geeignetheitserklärung sind die entsprechenden Vorgaben der ESMA sowie die MaComp (BT 6) zur Auslegung heranzuziehen.

Sofern der Finanzanlagenvermittler seinem Kunden anbietet, die Geeignetheit der empfohlenen Finanzanlagen regelmäßig zu beurteilen, ist er verpflichtet, dem Anleger regelmäßige Berichte über die Geeignetheit der Anlage zur Verfügung zu stellen, § 18 Abs. 3 FinVermV n.F.

Berücksichtigung des Zielmarktes

Zur Umsetzung des Art. 16 Abs. 3 UAbs. 6 MiFID II müssen Finanzanlagenvermittler außerdem, gleich ob sie Anlageberatung oder -vermittlung betreiben, gem. § 16 Abs. 3b FinVermV n.F. zukünftig den nach § 80 Abs. 9 WpHG vom Emittenten bzw. Konzepteur bestimmten Zielmarkt berücksichtigen und die Vereinbarkeit der Finanzanlage mit den Bedürfnissen des Anlegers abgleichen um sicherzustellen, dass er die Finanzanlage nur empfiehlt, wenn dies im Interesse des Anlegers ist. Zu diesem Zweck hat der Gewerbetreibende alle „zumutbaren“ Schritte zu unternehmen, um sich die erforderlichen Informationen von dem Emittenten bzw. Konzepteur zu beschaffen und die Merkmale sowie den Zielmarkt der Finanzanlage zu verstehen. Finanzanlagenvermittler bleiben also von der Pflicht zur Bestimmung des Zielmarktes und der Einführung eines Produktfreigabeverfahrens i.S.d. § 12 WpDVerOV verschont. Dass dies keineswegs selbstverständlich war, zeigt ein Vergleich des ersten Entwurfs und der finalen Fassung der Ermächtigungsgrundlage des § 16 Abs. 3b FinVermV n.F. in § 34g Abs. 1 S. 2 Nr. 7 GewO. Nach der in Kraft getretenen Fassung des § 34g Abs. 1 S. 2 Nr. 7 GewO hat die FinVermV (lediglich) Vorschriften zu enthalten über die Pflicht, sich die erforderlichen Informationen über die jeweilige Finanzanlage einschließlich des für diese bestimmten Zielmarktes im Sinne des § 63 Abs. 4 in Verbindung mit § 80 Abs. 12 des WpHG zu beschaffen und diese bei der Anlageberatung und Anlagevermittlung zu berücksichtigen. Der ursprüngliche Entwurf des § 34g Abs. 1 S. 2 Nr. 7 GewO sah hingegen die Pflicht vor, einen Zielmarkt zu bestimmen und diesen bei der Anlageberatung und -vermittlung zu berücksichtigen. Die Korrektur des Wortlauts begründete der Finanzausschuss des Bundestages zu Recht damit, dass für Unternehmen, die der Bereichsausnahme des Art. 3 MiFID II unterfallen, nach Artikel 3 Abs. 2 Buchstabe c die Vorgaben der MiFID II zur Bestimmung eines Zielmarktes nur hinsichtlich Artikel 16 Abs. 3 Unterabsätze 1, 6 und 7 der MiFID II umzusetzen sind. Danach ist insbesondere die Umsetzung des 16 Abs. 3 UAbs. 3 MiFID II europarechtlich nicht gefordert, der in Verbindung mit Art. 24 Abs. 2 UAbs. 2 MiFID II (der ebenso wenig für die fakultative Bereichsausnahme gilt) Unternehmen, die Finanzinstrumente lediglich vertreiben, zu einer eigenen Zielmarktbestimmung verpflichtet.

Der Verordnungsgeber weist darauf hin, dass es in begründeten Ausnahmefällen zulässig sein kann, dass der Gewerbetreibende eine Anlage außerhalb des Zielmarktes vertreibt, und ein solcher Vertrieb außerhalb des Zielmarktes unter dem Gesichtspunkt der Diversifizierung sogar im bestmöglichen Interesse des Anlegers liegen kann (BR-Drs. 340/19, S. 23).

Für Finanzanlagenvermittler gilt auch nicht die Pflicht zur bestmöglichen Ausführung von Kundenaufträgen („best execution“). Nach dem ersten Gesetzesentwurf zur Änderung der fakultativen Ermächtigungsgrundlage des § 34g Abs. 2 GewO für die FinVermV sollten die Regelungen der MiFID II zur bestmöglichen Ausführung von Kundenaufträgen noch für gewerbliche Finanzanlagenvermittler in die FinVermV übernommen werden, soweit dies „sinnvoll und erforderlich“ ist (BT-Drs. 19/3373, S.9). Da Art. 27 MiFID II, der die Verpflichtung zur kundenorientierten Ausführung von Aufträgen regelt, nach Art. 3 Abs. 2 MiFID II nicht zu den Vorgaben zählt, die für gewerbliche Finanzanlagenvermittler im Rahmen der optionalen Bereichsausnahme umzusetzen sind, wurde dieser Änderungsvorschlag allerdings zu Recht wieder gestrichen.

Taping, § 18a FinVermV n.F.

Schließlich wird auch für Finanzanlagenvermittler zur Beweissicherung durch den neu eingefügten § 18a FinVermV eine Pflicht zur Aufzeichnung von Telefongesprächen und elektronischer Kommunikation eingeführt, soweit diese sich auf die Vermittlung oder Beratung von Finanzanlagen bezieht. Für persönliche Gespräche gilt gem. § 18 Abs. 4 FinVermV n.F. die Pflicht, das Gespräch auf einem dauerhaften Datenträger zu dokumentieren. Die Aufzeichnung dient der Dokumentation der Aufklärung des Anlegers über die Chancen, Risiken und Eigenschaften einer Finanzanlage. Telefongespräche und elektronische Kommunikation, die sich nicht auf die Vermittlung von oder Beratung zu Finanzanlagen beziehen, sind nicht von der Aufzeichnungspflicht erfasst. Beispielhaft führt der Verordnungsgeber telefonische Terminabsprachen, Anbahnungsgespräche und Gespräche an, die nicht die Beratung bzw. Vermittlung von einzelnen oder mehreren konkreten Finanzanlagen zum Inhalt haben.

Kundengespräche von Finanzanlagenvermittlern, die auch als Versicherungsvermittler nach § 34d und/oder Immobiliendarlehensvermittler nach § 34i der GewO tätig sind, können auch erst im Verlauf des Gesprächs eine Aufzeichnungspflicht auslösen (oder diese auch wieder beseitigen). So kann im Verlauf eines Telefongesprächs der Finanzanlagenvermittler zu dem Ergebnis kommen, dass z. B. ein Versicherungsprodukt die Bedürfnisse des Kunden besser erfüllt als eine Finanzanlage. Versicherungsvermittlung und Immobiliendarlehensvermittlung treffen keine Aufzeichnungspflichten. Ein genauer Zeitpunkt, ab dem oder bis zu dem eine Aufzeichnung des Telefongesprächs vorzunehmen ist, lässt sich in diesen Fällen nach der Verordnungsbegründung indes nicht immer genau bestimmen. Im Zweifel wird Finanzanlagenvermittlern daher zu raten sein, in solchen Fällen Telefongespräche in Gänze aufzuzeichnen.

Die Pflicht des Finanzanlagenvermittlers nach § 18a Abs. 2 FinVermV, angemessene technische und elektronische Maßnahmen zu ergreifen, um die Aufzeichnung von einschlägigen Telefongesprächen und elektronischer Kommunikation zu ermöglichen, gilt sowohl für die vom Gewerbetreibenden zur Verfügung gestellten dienstlichen technischen Geräte wie auch für die genutzten privaten technischen Geräte des Finanzanlagenvermittlers und seiner Angestellten.

Da § 18a FinVermV n.F. ebenso wie § 83 WpHG der Umsetzung von Art. 16 Abs. 7 MiFID II dient und die Umsetzung von Art. 16 Abs. 7 MiFID II für Finanzanlagenvermittler durch Art. 3 Abs. 2 lit. c MiFID II vorgeschrieben ist, gelten etwaige Auslegungshilfen und Stellungnahmen der ESMA. Nach Übertragung der Aufsicht über Finanzanlagenvermittler auf die BaFin dürfte diese auch die FAQ zu MiFID II-Wohlverhaltensregeln nach §§ 63 ff. WpHG anwenden, soweit die Normen der FinVermV den § 63 ff. WpHG entsprechen.

Nach § 23 FinVermV n.F. sind die Aufzeichnungen zehn Jahre auf einem dauerhaften Datenträger aufzubewahren. Die Frist beginnt mit dem Ende des Kalenderjahres, in dem der letzte aufzeichnungspflichtige Vorgang für den jeweiligen Auftrag angefallen ist.

Allgemeine Verhaltenspflicht, § 11 FinVermV

Schließlich wird auch die allgemeine Verhaltenspflicht gem. § 11 FinVermV modifiziert. Der Finanzanlagenvermittler muss zukünftig mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im „bestmöglichen“ Interesse der Anleger (und nicht mehr nur „im Interesse des Anlegers“) handeln, § 11 FinVermV n.F. Durch Einfügung des Wortes „bestmöglich“ hebt der Verordnungsgeber den (aufsichtsrechtlichen) Verhaltensmaßstab für Finanzanlagenvermittler auf das für MiFID II-Firmen geltende Niveau des Art. 24 Abs. 1 der MiFID II. Damit ist klargestellt, dass auch Finanzanlagenvermittler aktiv die Interessen ihrer Kunden wahrnehmen und ihnen die bestmöglichen Bedingungen verschaffen müssen. § 11 FinVermV wird also wie zuvor schon § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a.F. bei der Neufassung in § 63 Abs. 1 WpHG an die Formulierung des Art. 24 Abs. 1 MiFID II angepasst (vgl. BR-Drs. 340/19, S. 22).

Die Modifikation des § 11 FinVermV dürfte dabei ebenso wie die Neufassung des § 63 Abs. 1 WpHG a.F. in materieller Hinsicht nichts an den Verhaltensanforderungen an Finanzanlagenvermittler ändern. Schon in Bezug auf § 31 WpHG a.F., der bis zu seiner Neufassung ebenfalls ohne Zusatz des Wortes “bestmöglich” ein Handeln im Interesse der Kunden vorschrieb, war man sich einig, dass die Ergänzung dieses Wortes lediglich ein formales Nachziehen an die Formulierung der MiFID II darstellte, ohne den Verhaltensmaßstab inhaltlich zu ändern.

Anpassung der Mindestversicherungssumme, § 9 Abs. 2 FinVermV n.F.

Die bereits geltende Mindestversicherungssumme der nach § 34f Abs. 2 Nr. 3 GewO erforderlichen Berufshaftpflichtversicherung (vgl. § 34g Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GewO) i.H.v. EUR 1 276 000 für jeden Versicherungsfall und i.H.v. EUR 1 919 000 für alle Versicherungsfälle eines Jahres wird explizit in die FinVermV aufgenommen. Dafür fällt die automatische Anpassungsklausel des § 9 Abs. 2 FinVermV a.F. weg, wonach sich die Mindestversicherungssumme alle fünf Jahre prozentual entsprechend dem von Eurostat veröffentlichten Europäischen Verbraucherpreisindexes erhöhte oder verminderte. Zwar kündigt der Verordnungsgeber an, regelmäßig zu überprüfen, ob die Höhe der Mindestversicherungssummen angemessen ist oder ob Anpassungsbedarf besteht. Der Bedarf für eine Klausel zur automatischen Anpassung der Mindestversicherung ist indes laut Verordnungsgeber entfallen, da die MiFID II keine Anpassungsklausel enthalte und die Mindestversicherungssummen für Finanzanlagenvermittler im Vergleich zu anderen Berufshaftpflichtversicherungen bereits hoch sei.

Sonstiges

Außerdem wird die Aufbewahrungspflicht insgesamt auf zehn Jahre verlängert (§ 23 FinVermV n.F.) und neue Ordnungswidrigkeitentatbestände (§ 26 FinVermV) eingeführt – letztere etwa für den Verstoß gegen die Pflicht, Änderungen der im Register eingetragenen Daten unverzüglich mitzuteilen, § 26 FinVermV.

Ausblick: Übertragung der Aufsicht über Finanzanlagenvermittler auf die BaFin

Die Bundesregierung hat am 11. März 2020 den Gesetzentwurf zur Übertragung der Aufsicht über Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) beschlossen. Nach dem Entwurf soll die Aufsicht über Finanzanlagenvermittler (§ 34f GewO) und Honorar-Finanzanlagenberater (§ 34h GewO) auf die BaFin übertragen werden.

Derzeit ist die Tätigkeit der gewerblichen Finanzanlagenvermittler und der Honorar-Finanzanlagenberater in § 34f und § 34h GewO sowie in der FinVermV geregelt. Die Beaufsichtigung erfolgt je nach landesrechtlicher Regelung durch die Gewerbeaufsichtsämter oder die Industrie- und Handelskammern. Hieraus folgt nach dem Entwurf eine organisatorische Zersplitterung, die zu Lasten von Einheitlichkeit, Qualität und auch zu Lasten des Anlegerschutzes gehen kann. Nicht zuletzt aufgrund der zunehmenden Komplexität des anzuwendenden Aufsichtsrechts, insbesondere auch durch die Überlagerung mit europäischen Regelungen, soll die Aufsicht über die Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater künftig durch die BaFin als zentrale und fachlich spezialisierte Behörde erfolgen.

Das neue Gesetz sieht eine schrittweise Übertragung der Aufsicht ab dem 1. Januar 2021 vor.

Wesentliche Neuerungen

Überführung der für Finanzanlagenvermittler geltenden Vorschriften ins WpHG

Laut Gesetzentwurf sollen die bisher geltenden Vorschriften in §§ 34f und 34h GewO und die der aufgrund § 34g GewO erlassenen FinVermV aufgehoben und inhaltlich weitgehend unverändert in einen neuen Abschnitt 11a des WpHG überführt werden.

§ 96 Abs. 1 WpHG soll (aus Gründen der Leserlichkeit) den Begriff der Finanzanlage neu in das WpHG einführen, um die Teilmenge der Finanzinstrumente beschreiben, die den Anwendungsbereich der Finanzanlagenvermittlung i.S.d. § 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 3 GewO eröffnen.

Neuer Erlaubnistatbestand für Finanzanlagendienstleister, § 96a WpHG n.F.

Mit § 96a WpHG n.F. soll ein neuer Erlaubnistatbestand für Finanzanlagendienstleister im WpHG geschaffen werden, der die bisherigen Erlaubnistatbestände §§ 34f und 34h GewO ablöst. § 96 Abs. 2 WpHG n.F. definiert den Begriff des Finanzanlagendienstleisters als neuen Oberbegriff für Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater. Die Voraussetzungen und das Verfahren der Erlaubniserteilung für Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater sollen in § 96 Abs. 1 und Abs. 2 WpHG n.F. geregelt werden. Die in § 96a WpHG n.F. geregelten Voraussetzungen und das Verfahren der Erlaubniserteilung für Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater entspricht in weiten Teilen den bisherigen Regelungen.

§§ 96c – 96s WpHG n.F. sollen §§ 9 – 23 FinVermV weitgehend unverändert in das WpHG überführen.

Höhere gesetzliche Anforderungen bei Erlaubnisvoraussetzungen und Organisationspflichten für Vertriebsgesellschaften

Daneben soll ein weiterer Erlaubnistatbestand in § 96a Abs. 3 WpHG für Vertriebsgesellschaften geschaffen werden, an die Finanzanlagenvermittler oder Honorar-Finanzanlagenberater als Handelsvertreter i.S.d. § 84 Abs. 1 HGB angegliedert sind oder die über vertraglich gebundene Dienstleister i.S.d. § 96a Abs. 6 WpHG n.F. verfügen. Diese Vertriebsgesellschaften sollen ebenfalls dem Begriff des Finanzanlagendienstleisters i.S.d. § 96a Abs. 2 WpHG n.F. unterfallen. Auf diese Weise will der Gesetzgeber Vertriebsstrukturen unter Einsatz gebundener Finanzanlagenvermittler regulieren. Wesentlich für die Einordnung als Vertriebsgesellschaft i.S.d § 96a Abs. 3 WpHG soll das Element der zentralen Steuerung der angeschlossenen Finanzanlagendienstleistern sein. Das Ziel ist die Schaffung von mit Finanzdienstleistungsinstituten vergleichbaren Bedingungen.

Für Vertriebsgesellschaften gelten aufgrund ihrer deutlich größeren Bedeutung und Leistungsfähigkeit gem. § 96a Abs. 3 WpHG n.F. weitere Voraussetzungen. Sie sind verpflichtet, im Erlaubnisantrag alle Finanzanlagen anzugeben, die durch die an sie angegliederten Finanzanlagendienstleister oder vertraglich gebundenen Dienstleister vermittelt oder beraten werden. Der Erlaubnisantrag hat weitere Angaben und Unterlagen zu bedeutenden Beteiligungen nach § 1 Abs. 9 KWG, zur Geschäftsführung und zur Organisation der Vertriebsgesellschaft zu enthalten.

§ 96t WpHG n.F. soll Vertriebsgesellschaften zudem besondere Organisationspflichten vorschreiben. Aufgrund der Bedeutung und Größe dieser Unternehmen werden einige Pflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen für anwendbar erklärt: dies betrifft erhöhte Anforderungen an die Überwachung von Interessenkonflikten, die Ausgestaltung von Vertriebsvorgaben, besondere Anforderungen an die Datensicherheit sowie erhöhte Anforderungen an die Pflichten von Geschäftsleitern.

Prüfungspflichten der BaFin, § 96u WpHG n.F.

§ 96u Abs. 1 WpHG n.F. räumt der BaFin das Recht ein, zur Überwachung der Einhaltung der Vorschriften auch ohne besonderen Anlass Prüfungen bei den Finanzanlagendienstleistern vorzunehmen. In Abweichung von der jetzigen Rechtslage des § 24 FinVermV soll folglich künftig kein Abschlussprüfer mehr zu bestellen sein und die Prüfung wird nicht mehr in festen Intervallen, sondern flexibel und risikoorientiert durchgeführt werden.

Eine abweichende Reglung trifft § 96u Abs. 2 WpHG n.F. für Vertriebsgesellschaften. Diese unterliegen aufgrund der größeren Bedeutung und des im Regelfall deutlich umfangreicheren Geschäftsvolumens einer jährlichen Prüfung durch die BaFin.

Jährliche Selbstauskunft, § 96v WpHG n.F.

Die informatorische Grundlage der anlassbezogenen Prüfung i.R.d. § 96u WpHG n.F. und für sonstige mögliche Aufsichtsmaßnahmen soll die nach § 96v WpHG n.F. jährlich einzureichende Selbstauskunft schaffen. Nach § 96v WpHG n.F. hätten Finanzanlagendienstleister gegenüber der BaFin im ersten Quartal eines jeden Kalenderjahres im Rahmen einer Selbstauskunft eine Erklärung über wichtige Paramater ihrer Geschäftstätigkeit des Vorjahres abzugeben, die über Art und des Umfangs ihrer Geschäftstätigkeit darstellen.Weitgehend elektronische Kommunikation § 96a Abs. 9 WpHG n.F.

Die Kommunikation zwischen BaFin und Finanzdienstleistern soll nach § 96a Abs. 9 WpHG n.F. künftig weitgehend elektronisch erfolgen. Informationen und Dokumente, die für die Erlaubnis und weitere laufende Aufsicht benötigt werden, sind künftig über die von der BaFin bereitgestellten elektronischen Kommunikationssysteme und die darin enthaltenen Formulare zu übermitteln. Über das elektronische Kommunikationssystem kann die BaFin auf Grundlage der §§ 16u und 16v FinDAG den Beaufsichtigten auch Verwaltungsakte bekanntgeben bzw. zustellen.

Übergangsregelungen, § 96w WpHG n.F.

Die Übertragung der Aufsicht wird zudem durch Übergangsregelungen flankiert. Gem. § 96w Abs. 1 WpHG n.F. sollen nach § 34f und § 34h GewO erteilte Erlaubnisse grundsätzlich weiter gelten. Anstelle eines neuen formellen Erlaubnisverfahrens tritt ein weniger aufwändiges Nachweisverfahren. Der Finanzanlagendienstleister muss der BaFin (nur) nach entsprechender Aufforderung durch die BaFin innerhalb von sechs Monaten durch Vorlage von Unterlagen und Informationen nachweisen, dass die Voraussetzungen der Erlaubnis weiterhin vorliegen. Außerdem soll der Finanzanlagendienstleister der BaFin innerhalb von sechs Monaten eine Selbstauskunft nach § 96v WpHG n.F. und seine Registernummer im Vermittlerregister nach § 11a GewO vorlegen. Durch dieses Nachweisverfahren soll die BaFin das Vorliegen der Erlaubnisvoraussetzungen mit Aufsichtsübergang flächendeckend kontrollieren. Nach § 96w Abs. 3 WpHG n.F. sollen außerdem „Schubladenerlaubnisse“ inaktiver Unternehmen nach Ablauf einer bestimmten Frist gelöscht werden.

Die Überprüfung der erforderlichen Sachkunde erfolgt weiterhin durch die Industrie- und Handelskammern, § 96a Abs. 2 Nr. 4 lit. d) WpHG n.F. Daher ist ein erneuter Sachkundenachweis durch Inhaber einer Erlaubnis nach § 34f oder § 34h GewO, die ihre Sachkunde bereits nachgewiesen haben, nicht erforderlich.

Stand des Gesetzgebungsverfahrens

Die Gesetzesinitiative der Bundesregierung wird mitunter kontrovers diskutiert. Bemängelt wird beispielsweise die Aufspaltung der Aufsicht über Finanzanlagenvermittler und Versicherungsvermittler, die weiterhin der Aufsicht der Gewerbeaufsichtsämter bzw. der Industrie- und Handelskammern der Länder nach der GewO unterstehen. Nach Schätzung der Bundesländer haben rund 80 Prozent der zugelassenen Finanzanlagenvermittler auch eine Erlaubnis zur Versicherungsvermittlung (BT-Drs. 19/18217, S. 2). Der politische Entscheidungsprozesses scheint daher noch im Gange, sodass derzeit nicht absehbar ist, wann und in welcher konkreten Form die Übertragung der Aufsicht auf die BaFin kommen wird.

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